时间：2023-02-11 11:20:20来源：法律常识
一眨眼，七天的过年假期就这么结束了，不知道大家新年过得怎么样 ，第一天上班是不是元气满满的。不过想着要连上7天班，是不是感觉早晨的天空也不怎么蓝了，哈哈。离我的上一篇文章《合同加上这几条，打官司让你省时，省钱，省心，又省力（上）》发布已经过了4天。这期间忙着回家，又跟许久未见的朋友小聚了一下，同时也在构思这篇文章的内容，所以时隔较长，让大家久等了。那么，废话不多说，咱们进入正题，讲一讲剩下的5条内容。
一、违约条款及违约金的应当怎么约定
违约金是《中华人民共和国民法典》第一百七九十九条规定的法定的承担民事责任的方式之一。违约金指当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱，这是违反合同可以采用的承担民事责任的方式，只适用于合同当事人有违约约定或者法律规定违反合同应支付违约金的情形。
《中华人民共和国民法典》在第三编 合同，第八章 违约责任用17个条文规定了违约责任的相关规定。其中，比较重要的是第五百八十四条 违约责任的承担，损失赔偿额的认定（损失赔偿额应相当于违约造成的损失及履行后可获得的利益，但不得超过订立合同时遇见或者应当预见的违约造成的损失）；第五百八十五条 违约金的约定及其调整（约定的违约金低于损失，可以仲裁或者诉讼要求增加；约定的违约金过高的，可以仲裁或者诉讼适当减少）。那么，问题就来了，到底约定多少算过高呢？
由于《中华人民共和国民法典》出台，导致原先包括《中华人民共和国合同法》，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等在内的含有对于违约金约定过高规定的一系列法规及司法解释都被废止。所以，现阶段可以参考的是《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》11项,“...约定的违约金超过民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失”。也就是说，如果约定的违约金超过“损失范围”的百分之三十的，一般可以认定为违约金过高。
所以，综合以上的内容，双方在签订合同时可以就违约金的条款进行约定，以便敦促双方按约履行。但约定的违约金不得高于违约造成的损失及履行后可获得的利益的百分之三十，否则超过的部分违约方是可以要求减少的。当然了。违约方对于是否超过也是有举证责任的。
二、利息的主张
利息最常见于民间借贷类纠纷案件当中，但不是民间借贷独有的，其他类型的合同当中也可以主张。首先，大家有没有思考过，利息的本质是什么？利息的本质是对于出借款项未来能否返还的预期不安和保证。所以，分析全国范围内各个地方的利息大数据，就可以看出经济越是发达的地区利息越低，经济越落后的地区利息越高。所以，我们国家对于民间借贷的利息从过去月利率2%下调到现在的LPR浮动利率，也能从侧面印证我国的综合国力和经济实力取得了发展和进步。
还是以利息体现最多的民间借贷入手去解释利息。民间借贷是指什么呢？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。”民间借贷类案件相比于其他合同有一个很大的不同，民间借贷合同在合同分类上属于实践行合同，也就是说标的物必须实际支付合同才能成立。所以，对于民家借贷类型的案件，合同实际成立并生效时间是出借人向借款人实际支付款项为节点的。在合同中签订关于利息的约定时，有几个点需要着重说明一下。
首先，法律禁止砍头息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”砍头息普遍存在于民间借贷类型的案件中，非常常见。对此，法律规定以实际支付的款项作为本金，计算利息，超过的部分要扣除相应本金。在我办理过的很多民间借贷案件中，当事人主张的本金与实际支付的本金相差较大，那么法院在计算时会将差额部分对应的利息用以扣除本金，最后导致法院支持的本金远远低于当事人主张的本金。
大家要知道，法院是按照你主张的数额收取案件受理费，主张的部分与支持的部分差额对应的诉讼费用，是要由原告自行负担的。所以，大家在签订借贷合同及后续起诉时，一定要就事论事，按实际主张，算好数额，否则诉讼费就要多掏了。
其次，利息一定要明确约定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持...”。因此，利息一定要明确约定，没有约定或者约定不明确的，法院不予支持。这跟我上篇中开篇中提到过的意思自治是一脉相承的，双方之间可以就利息进行约定，也可以不约定。如果约定了不违反上限予以支持；未约定的，即便你主张了也不予支持。
再次，关于利息主张节点的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“第三十一条 本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持;对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”
大家这么看，可能比较难以理解。用相对简单的话来解释就是说，如果你的起诉时间晚于2020年8月20日，并且主张的利息起算点早于2020年8月20日的，那么就涉及到利息支持跨时间区间的问题（2020年8月20日为前后），之前的部分按最高月利率2%支持，之后的按照最高LPR的4倍支持。
最后，关于利率的问题。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称一年期贷款市场报价利率，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”这一条就比较重要了，也是法条改动最大的地方。
根据中国人民银行在其官网于2022年9月20日最新发布的公告，“中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2022年9月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.65%，5年期以上LPR为4.3%。以上LPR在下一次发布LPR之前有效。”也就是说，如果粗略计算的话，现阶段利率最高支持数额为年利率14.6%。
三、律师费、差旅费等费用的承担。
根据意思自治的原则，双方可以在合同中约定，如因一方违约，产生纠纷的，律师费、差旅费等在内的费用由违约方负担。当然，法律对于某几个类型的案件，法律直接规定了律师费由某一方负担（包括但不限于债权人撤销权案件，著作权侵权案件，人脸信息侵权案件，商标侵权案件等），但绝大部分案件还是以双方对此有明确约定为前提的。但这里要注意两点。一是律师费用必须合理，不能过高，不能违反法律限制性规定。基本上每个省和自治区都有自己的律师费收费标准，聘请律师的费用不得超过相关规定。其次，律师费要实际发生。这里的实际发生包括要实际签订委托代理协议，要实际支付律师费用并且要开具正规发票。不符合这两条，法院要么予以调整，要么不予支持，所以一定要注意。
四、担保物权
《中华人民共和国民法典》第三百八十六条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”双方在合同签订时约定并成立担保物权的意义在于，当债务人存在多个债权人时，拥有担保物权的债权人，可以就担保物的评估、拍卖后的费用享有排他的，优先于其他债权人的权利，变现所得款项先清偿担保物权人的债权后，剩余部分由其他债权人分配。
担保债权可以分为抵押权，质权与留置权。可以抵押的财产包括（民法典第三百九十五条）：1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权；3.海域使用权；4.生产设备、原材料、半成品、产品；5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；6.交通运输工具；7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。在实际生活中一般为房产，车辆，船舶等价值较大的且可以登记备案的财产。抵押权的成立是以在相应部门登记作为前提条件。所以，当事人双方在合同中不仅要约定抵押条款，更要到相应管理部门就抵押财产实际办理抵押登记，否则抵押权不成立。
质权是指为保证债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到底债务或发生约定的情形时，债权人对质押的动产享有优先受偿权。这里也有两点需要注意，设立质权一定要签订书面的质押合同，这是法律规定的硬性要求。其次，质权以出质人交付质押财产时设立，也就是说质押财产一定要转移占有，否则质押权不成立。
留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的财产，并可以就该动产优先受偿。最常见的就是汽车维修之后，不支付车辆维修费用的，就可以行使留置权，拒绝将车辆驶离。
五、保证、保证方式与期限
《中华人民共和国民法典》第六百八十一条规定，“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”保证方式分为一般保证和连带保证，两者的区别就在于能否直接要求保证人代为履行债务。一般保证只有在债务人无法履行主债务的，才能要求一般保证人代为履行，限制较多，连带保证则没有这个限制。
民法典第六百八十六条规定，“...当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这条规定与原先担保法的规定截然相反，之前规定约定不明确的推定为连带保证，现在则变更为一般保证。因此，大家在签订合同当中对于保证方式一定要明确且尽量选择连带保证责任。
关于保证期限的问题，这个部分现在界定起来比较模糊。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第三十二条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”，即约定不明的，最长不超过二年。然而，《中华人民共和国民法典》保证责任部分与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》均只规定了没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内，对于最长不得超过多长时间没有明确说明。
笔者在网上找了很多关于保证期限的文章，很多律师将保证期限与诉讼时效相比较后，认为最长可以约定为5年。但笔者对此部分持保守态度，在大量的实践中，法院仍然在按照不超过二年进行裁判。所以，笔者的建议为在约定保证期限时以二年为限，更有望使约定条款有效，能得到法院的支持。
今天的文章就先暂时到这里。答应大家的民间借贷的合同模板本来想做成附件挂到这篇文章后面的，发现没有这个功能。文字粘贴在后面呢，也不好看，索性今天就再单发一章，我放到那里吧。需要的人可以看我稍后的文章或者私信我，可以发给大家。
ps：《中华人民共和国民法典》出台之后，我在两篇文章中提到的十点，尤其担保物权及保证部分有着比较大的改动，如果要细讲的话不是一两篇文章的篇幅所能容纳的，而且有很多法律术语，用通俗点话语解释起来比较费劲，其法律规定背后的逻辑解释起来也颇需要些笔墨，而且笔者本人也还在深入研究当中。所以这两篇文章中，就先对一些签订合同时的注意事项尤其是担保物权与保证做一个最基础的介绍，在以后的文章中，我会逐步详细介绍更多，更全面，更深入的法律知识，力图用大家都能看得懂的话让大家了解相关法律规定，请继续关注博主以及后续的文章！
