24小时专业讯息:交通肇事罪申请抗诉,2000年8月17日余某离家出走生死不明杳无音信

作者：吴春妹 北京市朝阳区人民检察院副检察长、二级高级检察官

程涛 北京市朝阳区人民检察院检察官助理

第二审判决一出，在司法实务界引起广泛讨论。

有人从诉讼程序的角度考虑，认为二审判决明显违反上诉不加刑原则，属于判罚不公；

也有人认为检察机关抗诉不受上诉不加刑原则的限制，二审判决有理有据、做到了过罚相当；

有人从认罪认罚从宽权利保障的角度考虑，为被告人与检察机关签署《认罪认罚具结书》的内容没有获得保障而担忧；

有人从检法关系的角度考虑，认为检察机关因量刑过重而抗诉，法院不宜如此强硬的"较劲、回击"，可以维持原判，等等。

对于此案，笔者仅就上诉不加刑、认罪认罚权利保障等刑事诉讼中的程序问题发表看法和意见。

一、二审判决是否违反上诉不加刑原则？

◈ 1、被告人上诉，同时检察机关抗诉的案件，是否适用"上诉不加刑"原则？

上诉不加刑原则规定在《刑事诉讼法》第237条，旨在保护被告人的人权、上诉权，保障诉讼效益和社会稳定。虽然一直有基于"有错必纠"、"纠错成本太高"等废除上诉不加刑原则的声音，但该原则基于其独立价值仍然适用在刑事诉讼中。法条规定被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民法院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚，但是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。仅从文义理解，法条规定的被告人等人上诉的案件是指"仅有被告人等人上诉的案件"，而一旦检察机关提出抗诉则会打破该状态，从而适用第二款的规定，，也就是说检察机关提出抗诉的二审案件，法院是不适用"上诉不加刑"原则的。

◈ 2、检察机关抗诉求轻是否能加刑？

有人提出“检察机关”抗诉要区分情形，检方抗诉求轻（判刑过重），仍应受上诉不加刑的限制，但是检方抗诉求重（判刑过轻），可以不受此限制。对此笔者予以认同，我们不能仅对法条进行文义解释，还应当结合立法原意和精神予以理解。这种观点虽然没有在《刑事诉讼法》和司法解释中明确规定，但它确实符合"上诉不加刑"原则的设置初衷。这种观点在全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）第450页中也得到体现：“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”。

我国刑事诉讼的程序设计以"控审分离"为基础，上诉不加刑原则也源于此。一方面，"控审分离"可以保障被告人享有合理的诉权，赋予被告人通过获得辩护保护自己的权利。对于检察机关抗诉求重的情况，"控审分离"格局没有被打破，法院依然处于居中裁判的地位，被告人也仍然保有获得辩护的机会，而对于检察机关抗诉求轻的情况，如果裁判者在没有控方指控的情况下自行判罚或者加刑，那么被告人的辩护权就直接被架空。另一方面，"控审分离"可以限制法院的审判权，排除法院先入为主，从主观层面陷被告人于不利地位的情况。法院在诉讼中处于居中裁判的地位，指控犯罪的职能应由检察机关来行使，如果法院代行指控犯罪的职能，在二审程序中直接对被告人加刑，会出现"既是裁判员又是运动员"的不良局面。

程序正义有其自身独立的价值，不应为追求绝对的实体正义而做出牺牲。坚持绝对的实体正义也不能保证案件获得公平的裁决，反而会伤害司法体系的稳定和案件裁决的公正。

二、如何保障被告人在检察机关认罪认罚从宽的权利？

◈ 1、法院是否有权利对认罪认罚案件调整量刑？

中国法学会案例法学研究会会长胡云腾认为：认罪认罚制度的适用并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，而不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，量刑建议不适当的，简单采纳量刑建议会严重影响司法公正的，应当及时调整并及时作出判决，不能诿责扯皮、失职放水，所以法院是有权力对被告人认罪认罚的案件调整量刑的。

但是法院可以随意调整检察机关对认罪认罚案件提出的量刑建议吗？根据"两高三部"《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条规定："人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据"，第41条规定："人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决"。据此，我们可以看出，法院在对认罪认罚案件调整量刑建议之前，应当以告知检察机关并说明理由和依据为前提条件。

既然法院有权调整量刑，那么法院在对案件事实、证据以及量刑情节等方面进行的实质性审查中，发现认罪认罚非自愿、量刑建议不适当等情况，经告知并说理后检察机关不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，有权作出与检察机关量刑建议不同的判决。

◈ 2、检察机关与被告人签署《认罪认罚具结书》的效力

上面提到，认罪认罚从宽制度是国家公诉权的减让，实现公诉权由检察机关"一手遮天"向检察机关与当事人、辩护律师协商型的转变。现在，我们时常能听到对该制度的不同意见，对此我想说没有最完美的制度、也没有最差劲的制度，只有最合适的制度，而认罪认罚从宽制度的产生是社会急于化解纠纷矛盾的需要，是司法机关和羁押场所解决资源不足的需要，是我国建立和谐稳定社会的需要，这个制度最适合现在的社会状况和司法体制。

回到正题，检察机关基于帮助被告人认罪、悔罪，修复社会关系的目的和被告人及辩护律师协商案件处理意见和量刑意见，在法律的范围内寻求最合适的处理方式，进而签署《认罪认罚具结书》，只要被告人在检察机关自愿签署文书，那么在审查起诉阶段就能获得从轻的考量，如果被告人审判阶段继续认罪认罚，那么文书的效力将继续延伸，被告人认罪认罚的从宽待遇也将得到保障。但是，《认罪认罚具结书》并不是检察机关对被告人作出的保证和誓言，若遇到证据采信、事实认定、法律适用等问题时，还应当以事实为依据、以法律为准绳，及时调整认罪认罚工作，比如重新签署《具结书》，又或是撕毁《具结书》。

◈ 3、被告人获得认罪认罚从宽的权利保障以及反悔的代价

认罪认罚从宽制度的适用贯穿刑事诉讼的全过程，若检察机关根据审定的事实和情节提出的量刑建议未获得法院支持，那么检察机关有权被告知理由和依据，并获得调整量刑建议、修正《具结书》的机会。若检察机关不调整或者调整后仍然明显不当，那么会导致检察机关与被告人、辩护律师签署的《具结书》无效，法院应当就新的审定事实和情节对被告人、辩护律师释法说理，重新制作《具结书》，若能够促成被告人重新认罪认罚，那么在刑罚上仍应予以从宽处理。

若被告人已签署《具结书》，因非自愿或者其他正当理由提起上诉的，二审法院应当予以支持；违背《具结书》协商内容，无正当理由上诉的，检察机关可提起抗诉，不再按认罪认罚从宽程序处理，"召回"被告人因认罪认罚已经获得的从宽待遇。

三、检察机关如何保障量刑建议的规范性、科学性

认罪认罚从宽制度的推行对检察机关的量刑建议能力提出了更高的要求，这是从案件情况中衍生出来的问题。胡云腾认为检察机关对"在法院未采纳量刑建议依法作出判决但被告人未上诉的情况下"提起抗诉，反映出检察机关不能正确对待法院依法判决的心态，可能存在乱抗诉的情况，同时认为我国的认罪认罚从宽制度处于尝试阶段，办案机关普遍经验不足。

长久以来，检察机关对于起诉的案件都是幅度量刑建议，刑罚的结果由法院来确定，这种量刑建议方法会导致"大概量这么多""依我经验这么量"的模糊量刑建议发生，那么检察机关量刑建议权的意义和作用就体现不出来。认罪认罚从宽制度实施后，检察机关应当全面强化规范量刑意识，推进量刑专业化，提高量刑建议水平，包括幅度量刑和精准量刑，为法院的量刑提供基本依据和可靠参考。

面对法院未采纳量刑建议依法作出判决的情况，检察机关首先应当提高量刑建议能力。周光权教授说"量刑，从来就复杂，一直被低估"，司法机关确实存在低估量刑复杂性的情况。周教授认为，量刑的关键是（1）梳理出犯罪情节和其他情节；（2）根据犯罪情节确定责任刑；（3）根据其他情节确定预防刑，在责任刑框架内调节刑期。这是非常清晰科学的量刑逻辑，但是应用于实践还需要司法机关深入学习领会和加强办案经验的积累。

结语

因不是案件的亲历者，本文无意对案件的实体问题作出评判，笔者仅对二审判决相关的程序问题发表观点。笔者坚持认为，检察机关抗诉求重可以不受不加刑的限制，但抗诉求轻需要符合不加刑的原则。判决确有错误可以通过发回重审或审判监督程序予以纠正。对于被告人认罪认罚从宽权利保障、检察机关量刑建议能力提高等衍生问题也值得司法实务界重视。