二审不找律师，二审不开庭应当听取辩护律师意见

一篇“最高检I 二审上诉年检决定不开庭审理但未听取辩护律师意见属于程序违法”的文章多次被转发，原来，这是最高人民检察院发布的全国检察机关保障律师执业权利典型案例——律师侯某某申请发表意见权监督案，发布于2021年2月5日。其要旨是：二审决定不开庭后不听取辩护意见等限制或剥夺律师发表意见权的，检察院应当监督纠正，对于律师提出的此类控告申诉案件，检察院应当调查核实，提出有针对性的监督意见。

仔细阅读该案例，发现律师侯某某申请开庭，但二审法院决定不开庭，又没听取辩护意见，律师向检察院控告二审法院。检察院认为二审不开庭并无不当，未听取律师意见属于违法，于是口头向主办法官提出纠正意见，还向法院提出检察建议，牵头召集法院、司法局、律师协会召开专题座谈会，制定《维护律师执业权利联动处理办法》。

笔者阅读完该案例，随即提出了几个问题：二审裁定已经作出了，检察院再“提出有针对性的监督意见”，可以是什么？既然程序违法，能引起再审吗？尤其以拒交辩护词来表示对二审不开庭的抗议，二审没实质听取意见，检察院又怎么监督？

第一，我们看到，案例中所谓的“提出有针对性的监督意见”，检察院只是口头向法官提出纠正意见，但是并不影响二审裁定的生效。已经存在的程序违法已成事实，但没有得到纠正。听取辩护意见依然可有可无。这不过依然是重实体、轻程序的体现。这个“提出有针对性的监督意见”的模糊说法并不能起到指导作用。

第二，《刑事诉讼法》第二百五十三条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。这种未听取辩护意见虽属于程序违法，但并不足以引发再审，可见，这个案例是认为这种行为并不足以影响公正审判。又怎么会因为这个一个细节而启动再审呢？但是违反程序的制裁性措施又是什么？仅仅是口头告知法官不当之处吗？这是程序法的尴尬之处。

第三，二审符合条件就应该开庭。《刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。”但是，法官垄断了对“可能影响定罪量刑”的解释权，其不开庭意味着事实清楚、证据确实充分。

当然也有一部分案件会发回重审或直接改判，笔者均有过这方面的经历。因为，《刑诉法解释》第三百九十四条规定：“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百三十八条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”

《刑诉法解释》第三百九十六条规定：“开庭审理第二审公诉案件，应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。自通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”按照这个逻辑，检察院阅卷的前提是法院决定开庭，否则就没必要拖时间，间接导致审理期限延长。但是，现实当中，二审法院就不按照这个逻辑来，把案卷交给检察院，检察院二审阅卷后，建议法院不必开庭，法院就不开庭了。

有的辩护人就拒绝提交辩护词，表示抗议。但二审照样作出裁判。这能不能被这个案例当做“未听取辩护意见”呢？检察院的理解会是法院愿意倾听辩护意见，只是辩护人不愿意提交意见。但是，结果的确是法院没有听取辩护意见。

因此，笔者认为，最高检发布的这个案例，最多具有法律监督的形式意义——看似在法律监督，在保障辩护权，但并没有提出确实可行的措施。这个案例的根源是二审开庭的权利保障问题，案例也认为二审不开庭并无不当，其目的不在于此，也就不希望这个案例能够起到督促检察院监督二审开庭的作用了。开庭是对律师发表意见权利的最大保障，也是无论是一审还是二审的审判不可或缺的组成部分。如果最高检能在这方面发布典型案例，那或许更能起到保障律师发表意见的权利。