时间：2022-11-29 07:05:46来源：法律常识
导言
2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》第29条在《刑法》第287条增加了两条，将《刑法》第287条之二规定为帮助信息网络犯罪活动罪，该罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在网络赌博的司法实践中，开设赌场罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪在客观行为表现上极其相似，但两罪的法定刑差别巨大，前罪的法定最高刑可达到10年有期徒刑，《刑法修正案（十一）》后，开设赌场的共犯即使认定从犯，对应的法定刑也可能是5年以下，而后罪的法定最高刑不过3年有期徒刑。因此，罪名的区分实益是对当事人量刑有较大影响。笔者拟通过比较两罪的司法适用情况，并总结主观故意中认识因素与意志因素的差异，进一步厘清两罪使用的界限。
01两罪相关案例来源专业检索数据库
（一）认定开设赌场罪共犯的相关案例
1.【（2016）赣0702刑初367号】
（下简称“367号案”）
（1）基本案情：
2016年2月14日，被告人李某荣、洪某A、洪某B伙同洪某1、洪某2（均在逃）以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点（后搬至福建省南安市英都镇环江路大众电器城五楼的套房），雇佣洪某3等人，运用智能手机、电脑等设备建立微信群（群昵称为“寻龙诀”，经多次更名后为“（新）九八届同学聊天”）拉拢赌客进行网络赌博。洪某1、洪某2作为发起人和出资人，负责幕后管理整个团伙；被告人李某荣主要负责财务、维护赌博软件；被告人洪某A主要负责后勤；被告人洪某B主要负责处理与赌客的纠纷；被告人洪某C为出资人，并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币300000元分成100份资金股，并另设10份技术股。其中，被告人洪某C占资金股6股，被告人洪某A、洪某B各占技术股4股，被告人李某荣占技术股2股。
（2）判决结果：
被告人洪某C、洪某A、洪某B、李某荣以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪某C、洪某A、洪某B、李某荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达3237300元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。
2.【（2021）浙0702刑初217号】
（下简称“217号案”）
（1）基本案情：
2019年5月至2019年10月16日，吴某晖（上网追逃）、叶某团队和冯某团队（均另案处理）合作，期间工作室从五百滩搬至金华市婺城区xx街道xx大厦xx室，由吴某晖、叶某团队提供垫资资金、四方平台技术、赌博网站资源、部分拼多多店铺，冯某团队提供由李化开发的“366”刷单平台、部分拼多多店铺，利用拼多多店铺做为资金通道，为境外赌博网站提供资金支付结算服务，方某（另案处理）为冯某团队工作室主管，负责财务工作和指导冯辰、陶星舟（均另案处理）等工作室员工进行平台操作、店铺申请、使用尘牛APP虚拟发送快递等工作。
2019年9月份，被告人严某在明知方某使用拼多多店铺用于给赌博网站提供资金结算服务的情况下，仍使用自己的身份证、手机号码及银行卡申请开通两家拼多多店铺用于跑分.
（2）判决结果：
被告人严某明知是赌博网站，仍伙同他人为赌博网站提供支付结算服务，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。
（二）认定帮助信息网络犯罪活动罪的相关案例
1.【（2019）粤0114刑初2640号】
（下简称“2640号案”）
（1）基本案情：
被告人乔某鹏的犯罪事实：自2019年2月起，被告人乔某鹏在网上租售“快狗”、“天机”、“神域”等用于“聊呗”网络赌博用的软件。自2019年4月起，被告人乔某鹏多次向同案人肖某（另案处理）租售“神域”、“快狗机器人”、“西瓜”、“天机自动赔付”、“懒猫秒”等用于“聊呗”网络赌博的软件，帮助肖某实施网上开设赌场犯罪活动，并从中获利。2019年9月12日，花都区公安分局民警在河南省偃师市抓获被告人乔某鹏。
被告人王某君的犯罪事实：从2019年4月开始，被告人王某君多次向同案人肖某租售“神域”、“快狗机器人”、“秒挂”、“天机自动赔付”等用于“聊呗”网络赌博的软件，帮助肖某实施网上开设赌场犯罪活动，并从中获利。2019年9月10日，公安民警在浙江省嘉善县魏塘街道西项社区南杨滨新区150号301房抓获被告人王某君。
（2）判决结果：
被告人乔某鹏犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元（刑期从判决执行之日起计算。
王某君犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。
2.【（2021）豫1303刑初682号】
（下简称“682号案”）
（1）基本案情：
南阳市公安局在侦查刘某贵（已判决）等人开设赌场案中发现被告人张某恒的银行卡被挂在涉案的无级平台接收赌博充值。经审查,被告人张某恒经人介绍,下载并注册了天行平台“鸿途”跑分APP,于2021年1月至2021年2月初,为获利其先后实名注册绑定中国银行卡:62xxx72、建行银行卡:62xxx28、工商银行卡:62xxx06、邮政银行卡:62xxx52、农业银行卡:62xxx78、光大银行卡62xxx33、山东农信社银行卡62xxx86，为赌博网站接受赌客转款。
（2）判决结果：
被告人张某恒明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其支付结算提供帮助，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
02两罪主观方面的界分结合案例及理论进行分析
（一）关于开设赌场罪的主观方面
根据2010年8月31日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，下简称“《网络赌博解释》”）第二条的规定，“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪……”，在该司法解释中规定了关于该罪“明知”认定的情形3种和“明知”推定的情形4种，共7种，而这7种共谋情形所反映出的本质是同案各犯罪嫌疑人存在开设赌场的犯意联络，而且这种犯意联络非常强烈。
1.在367号案中，被告人李某荣主要负责财务、维护赌博软件，与洪某A、洪某B伙同洪某1、洪某2等人进行了事前共谋，李某荣与各同案人之间有较强的犯意联络。另外，在案证据还显示李某荣在涉案团伙中存在技术占股的情况，可见其与该团伙之间系互为协作关系，因此法院认定其存在开设赌场的共同故意。
2.在217号案中，法院经审理查明：“被告人严某在明知方某使用拼多多店铺用于给赌博网站提供资金结算服务的情况下，仍使用自己的身份证、手机号码及银行卡申请开通两家拼多多店铺用于跑分”。从本案例的情况看，严某与吴某晖、叶某团队和冯某团队依然存在较强的犯意联络，以及该团伙也存在协作的情况，严某所提的供资金结算服务也为危害结果发生产生较强原因力，因此法院认定其存在共同犯罪的故意。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面
1.在2640号案中，被告人乔某鹏、王某君采取租售软件的方式，帮助肖某实施网上开设赌场犯罪活动。本质上，乔某鹏、王某君的租售行为系面向不特定的人，二人主观上的认识是肖某会通过涉案软件实施犯罪行为，但乔、王更偏向于采取了放任的态度，其所能获取到的收益也仅仅是租售的收益。可见，二人主观上与肖某并没有共谋的故意，只应当在其主观认识的范围内承担刑事责任。
2.在217号案中，被告人张某恒经人介绍,下载并注册了天行平台“鸿途”跑分APP,于2021年1月至2021年2月初,为获利其先后实名注册绑定银行卡，后其银行卡被用于赌博网站接受赌客转款。可见，涉案行为过程中张某恒并未与开设赌场人员有过任何联络，其只是单纯想通过出租银行卡获取收益，法院最终也并未认定其存在开设赌场共谋的故意。
综上，区分网络开设赌场罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面，应重点把握故意的认识因素和意志因素两个方面：第一，认识因素。如果嫌疑人积极主动地开设赌博网站，并充分协作，相互的犯意联络较强，对危害结果有充分认识的，该类认识更接近于具体、确切的明知，这应属于开设赌场罪共谋故意的范畴，否则应属于帮信罪的；第二，意志因素。开设赌场罪的共犯往往希望赌博网站能够存续和盈利，而帮信罪的嫌疑人则可能并不关心网站的存续问题，更关心个人的提供“协助”的收益情况。
03结语
搭建网络赌博网站型的开设赌场已经成为我国刑事领域较为高发的行为，该罪名的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪在表征上有诸多重合之处，但在法定刑上却具有巨大差异，通过两罪主观方面的区分，能够有效实现罪责刑相适应原则，确保行为人得到与其行为社会危害性相匹配的处罚，也为辩护律师的轻罪辩护提供了一个具有操作性的思路。
——作者简介——
郑泳彬律师，盈科广州刑事部副主任，广州市律师协会职务犯罪刑事法律专业委员会委员，刑法学硕士，华南师范大学法学院本科校外导师，具有证券投资基金从业资格，人民大学律师学院第七、九期刑辩高级研修班成员。曾获2021年和2019年度盈科全国优秀刑辩律师；2020年盈科广州优秀律师，广州律协2019年度业务成果奖、2018年度理论成果奖、2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”。以严谨细致，专业实干，办理多起重大、疑难、复杂案件，取得了让当事人称赞的理想效果。
杨凌智，华南理工大学刑法学硕士，律师助理。
