拱墅取保候审规定，取保候审酌定条件

【导读】

双方通过微信聊天对发生性行为达成合意，发生性关系后被害人报案。2021年3月，舒某某涉嫌强奸罪被杭州市公安局拱墅区分局批准刑事拘留。律师认为，1.舒某某与被害人在先已经对同意发生性行为这一意思表示达成合意，本案案发系对此合意产生分歧所致；2.舒某某主观上未与他人达成强奸的共同故意，客观上没有使用强制手段与被害人发生性关系；3.舒某某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有危害社会的危险性。最终，舒某某拘留37天之际取保候审。

【案情简介】

舒某某是通过配有性暗示文字的微信二维码图片认识被害人，双方通过微信聊天对发生性行为达成合意，舒某某支付一定数额的费用给被害人，被害人同意与舒某某发生性关系。与被害人发生性行为后，被害人报案。2021年3月，舒某某涉嫌强奸罪被杭州市公安局拱墅区分局批准刑事拘留。舒某某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【争议焦点】

舒某某是否构成强奸罪？

舒某某是否符合取保候审条件？

【辩护意见】

一、 舒某某与被害人在先已经对发生性行为这一意思表示达成合意，本案案发系对此合意产生分歧所致

根据辩护人会见舒某某了解的情况，舒某某是通过微信朋友圈发现被害人微信二维码图片，并且当时该二维码图片配有性暗示的文字。舒某某加了被害人的微信以后，双方通过微信聊天对发生性行为达成合意：舒某某支付一定数额的费用给被害人，被害人同意与舒某某发生性关系。后因与被害人发生性行为的人数超出了原来约定，被害人觉得理亏而报案。依据公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》的规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，都属于卖淫嫖娼行为。根据该规定，舒某某与被害人就达成发生性关系合意应当属于卖淫嫖娼。

二、 被害人当时并未处于醉酒状态，其是在有意识的情况下与舒某某发生性关系

1.被害人当时并未处于醉酒状态

第一，目前在案的证据不能证明舒某某是在被害人醉酒状态下与其发生性关系。在案的言辞证据显示被害人在先与舒某某就发生性关系交易的合意有过沟通，不存在舒某某利用被害人无反抗能力与其发生性行为的情况。此外。侦查机关对被害人及舒某某进行酒精检测的结果显示，双方血液当中的乙醇（即酒精）含量为零，即使该检测不具备事发时的客观性，也可以从侧面证明案发前被害人并没有过量饮酒而使自己处于醉酒状态。

第二，舒某某等人送被害人回家之前，被害人在酒吧门口有干呕的行为，饮酒后呕吐与醉酒后无意识有本质区别，前者仍然具有意识能力。在发现被害人与舒某某等人长时间未离开的情况下，为了防止发生意外事件而使酒吧受到牵连，酒吧工作人员曾当面询问被害人是否愿意跟随舒某某等一行人离开，被害人对此告知知情并且给予了肯定回答，以上事实均有酒吧工作人员的手机视频予以记录，从被害人能对问题进行回答这一事实可以看出被害人并未因饮酒过度而失去正常的分辨和认知能力。

第三，根据舒某某的供述，在其一行人找不到被害人家庭具体住址的情况下，被害人带领其一行人找到准确位置并且顺利进入安装指纹门锁的出租房内，整个过程比较顺畅。按照常理来说，一个处于醉酒状态的人是不可能具备独立完成这一行为的能力。此外，被害人与舒某某发生性关系时，不仅没有采取明显的抗拒动作、大声的呼救等可以维护自身合法权益的自救措施，反而在发生性关系的过程中对肢体动作予以主动配合，侧面证明被害人并没有醉酒。

2.被害人是在有意识的情况下与舒某某发生性关系

首先，舒某某并没有使用暴力等强制手段强行与被害人发生性关系。双方在酒吧喝酒时，舒某某并未与被害人拼酒、灌酒，反而劝被害人少喝，没有实施使被害人达到醉酒状态的行为。根据舒某某描述的整个性行为发生的前因后果来看，双方从磋商到发生性行为直至结束，被害人并没有表示不愿意的意思。

其次，强奸罪客观上通常表现为行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不知反抗、不能反抗、不敢反抗状态或者利用妇女处于不知反抗、无法反抗的状态而乘机强奸。本案性行为发生过程中，舒某某不仅没有造成被害人身体受伤的结果，而且被害人在这过程中对性行为动作积极配合。

最后，双方发生性关系后被害人并没有第一时间选择报警，在舒某某提出条件愿意多支付费用给被害人让其不要报警的情况下，被害人甚至表现出事态已经不能由其控制的歉意，这不符合强奸被害人正常的常理反应，有合理的理由认为本案系因嫖资纠纷而导致的诬告，不能因被害人报案就倾向性的认定为强奸。

三、 舒某某不具有逮捕的紧迫性和必要性，对其取保候审不具有危害社会的危险性

第一，如前所述，现有证据无法证明舒某某对被害人实施了强奸行为，舒某某不构成强奸罪。根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条之（二）的规定：案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的，应当对舒某某予以变更强制措施。

第二，舒某某归案后，能够向办案机关如实供述涉案情况，对其取保候审不存在社会危险性。同案犯业已抓获归案，涉案事实已基本查清，证据也已收集固定，对其取保候审不具有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的社会危险性。

第三，舒某某一直以来遵纪守法，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响。且舒某某在会见时明确说明，若能取保候审，其愿意足额交纳保证金，并保证在办案机关传讯时能及时到案接受讯问。

【处理结果】

最后，辩护律师的意见得到采纳，舒某某拘留37天后取保候审。