时间：2022-09-24 01:51:05来源：法律常识
作者：张智勇，重庆市律师协会副会长，重庆智豪律师事务所主任（重庆智豪律师事务所—全国优秀律师事务所，是一家专注刑事案的重庆律师事务所）
擅长领域：经济犯罪、职务犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等大要案辩护
执业理念：只要我决定受理这个案子，摆事实在面前的就只有一个日程--打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。
时光飞逝，因学费被骗心脏骤停离世的徐玉玉事件发生，已经接近5年了。
网络信息的迅速发展，给电信网络诈骗的诞生带来了肥厚的滋养，司法者的一系列举措，试图强力压制电信网络诈骗不法行为。从定罪的证据标准相对降低，量刑上从严、从重、不判缓刑…等等举措，说实话，都“收获”甚微。原因很简单，查处的风险太低了。换言之，电信网络诈骗的“性价比”太高了。打一枪换一个地方，做一笔抹一笔痕迹，这些技巧甚至都不需要专人来教，早已形成了产业链。卖手机号的、银行卡的、伪基站的、无线电号段的…只有你想不到，没有他们做不到。也正因为此，刑法修正案也屡屡给这些附加“产业”赋予新的定义，非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等新罪名应“运”而生。
这种无孔不入型犯罪模式，让被害人感到痛苦的同时，也让很多代理此案的刑事律师十分头疼。电信网络诈骗中的两极分化特征明显，对于头目来说，涉案金额上4、50万非常轻松，量刑10年起步，想下一档次，难！而对于下面“马仔”而言，事干得挺多，钱拿得挺少，虽有可能判到3年以下，但想要适用缓刑，老大不退钱，你自己又是实行犯，也难！再加上动辄几十百八本的证据材料，密密麻麻几百上千页的银行流水，看完一遍，难免头晕眼花、头重脚轻、头痛欲裂……但是，机遇与挑战一般都是并存的，刑事案件更是如此。
曾涛妻子因我们有全体律师全部刑事案全面讨论的一个特色制度，更重要的是我们只一个专注刑事案的专业律所，故慕名而来，越是这样，我自己觉得更不应该辜负委托人的信任，反而压力越大，这个电信网络诈骗案件，就有这样一种直觉。这个案子在看似严丝合缝的证据下，好像没什么转机？
曾涛涉及的是一起典型的电信网络诈骗案件。他的上家早在曾涛之前就被抓获，口供也好，客观证据也罢，都可谓确实充分。甚至侦查机关还核实到了不少被害人，这在电信网络诈骗中实属难得。
但一名负责的刑事律师，就是要善于在鸡蛋里挑骨头，在不可能中发现可能！
我拿到这个案子，也按习惯查阅了六遍卷宗，为什么是六次呢？作为一名执业25年的刑事律师，我一直坚持任何案卷材料都要反复查阅五次以上，因为我相信看卷宗，第一次是皮毛、二次是印象、三次是了解、四次是熟悉、五次才能深入，再加一次，就是完美。这个习惯，我从当律师开始坚持到现在，因为我相信突破往往都隐藏在细节中，细节决定成败，这也导致我近几年睡眠严重不足，甚至经常半夜反复不断起床阅卷和修改辩护观点，还好，手机文档的熟练运用让我免去了打开电脑的开机等候，几轮认真细抠证据后，我终于找到了本案最大的突破口，一旦成功，曾涛的涉案金额将直降70余万！
那就是认定曾涛涉案金额百余万的关键证据——侦查机关从电脑里提取出的后台电子数据！
首先，笔录载明的电子物证检查时间为4月21日11时25分至12时32分，一个小时完成数据的提取检验，时间正常。但翻到笔录的最后一页，两名检查人签字的检查时间却为5月16日，足足隔了20多天（一般辩护律师不太关注时间节点）。如果签字的检查人员就是真正实施检查行为的检查人员，那么他们为什么不在检查结束之日就及时签字确认？即使是需要时间形成电子证据的检查笔录，但一份5页的笔录需要20多天去撰写？这也明显不符合常理。此乃这份电子数据的第一个问题。
其次，根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第15条， 收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。这份笔录虽然名叫电子证据检查笔录，而非电子证据提取笔录，但该检查笔录正文的第一段就载明，某某分局网安支队受办理本案的经侦支队的委托，涉案嫌疑人的手提电脑进行数据提取”，即本案电子证据的检查内容是包含了电子数据的提取过程的，对该提取过程就应当依据刑诉法的规定有见证人见证，但从笔录的内容显示，电子数据的提取过程并无见证人或录音录像。又是一处程序违法！
最后，《规定》第16条第2款还要求，电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查。这一规定是保证电子数据来源不被污染的重要关键！但笔录内容却显示检查人员在检查过程中仅留存下来寥寥几张数据截图的照片，并没有载明曾经进行过录像，录像人一栏也是空白的。而《规定》第23条、第24条明确了，审查电子数据是否合法，就是要通过查看相关活动的录像、核实收集程序等要素来进行认定。本案恰恰是缺失了录像这一保证电子数据来源合法性和同一性的要素。这不仅仅是证据瑕疵问题，而是合法性不能保证，不能作为定案依据的问题！
光有这些理由就足够将这份电子数据排除在定案证据之外吗？我猜法官心里想必也有一个问号。为了让这个问号变成句号，质证时我又把曾涛上家的笔录作为那根“压死骆驼的稻草”。曾涛的上家在接受公安人员十几次基本一致的讯问笔录，我经常听见一些不太负责的刑事律师可能只看其中的一两次笔录，恰恰曾涛的上家在第十一次笔录中印证了我的观点：电脑是公司用来实施犯罪的，但表格不是曾做的，客户不是他本人对接的，里面的内容他无法辨别是否完全准确，而在案的一些业务员又存在有人指认表格内容与自己实际发展的客户偶有不一致的情况！这样的合理怀疑，就目前的证据情况，根本无法作为定案证据！
虽然——本案核实到的被害人也还是有十余万的金额，法院最终没有采纳公诉机关的电子数据，虽定罪还是没有问题的。不过对于曾涛而言，由于我执着地罗列出了八项认定从犯的依据，提出属于从属地位观点，加上这些在案的被害人对应到他手下的金额寥寥无几，对于为他争取轻刑判处缓刑，打下了非常良好的事实基础！
事后回想起这个案子，我还是感触颇深。拿到电信网络诈骗这一类证据标准相对较低的案子，我相信不免有刑事律师同行会不自觉地也降低自己对证据审查的标准，觉得既然没有空间，不如草草劝当事人认罪认罚，这样律师倒也轻松，但是苦了当事人。但实际上，就是这种看似为当事人好，但实际上严重不负责任的态度，使得很多明明有辩护空间的案子人为地变成了铁案！在这里我也想送给所有从事刑事辩护的同行们一句话，也是在法律圈流传颇广的一句话——“你办的不是案子，而是别人的一生”！望大家都能在办别人的人生中尽力而为，在自己的人生里无愧于心。
