时间：2022-09-24 16:42:10来源：法律常识
文章作者：
金翰明 诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
摘要：国家既然允许保健品行业的存在，允许合法形式的销售合格的保健产品，那么这个行业就具备了刑事合法性的前提。
接触过多起保健品诈骗、冒充老中医销售中药等类型的案件，此类案件一般都是以公司的形式进行销售行为，因此对于涉案人员刑事责任的认定，必然是要依据其在涉案公司的职位、职责、分管的工作、主观上的认知内容，对其是否构成共同犯罪，以及在共同犯罪中的作用、地位进行划分。
金律师近期办理的一起保健品诈骗案件中，有一个值得讨论的问题，即涉案公司工商登记显示的法定代表人、股东的责任认定问题。此类案件中，办案机关尤其会在案件的前期，会将公司的法定代表人、股东认定为犯罪嫌疑人，并认定为主犯，甚至会在《起诉意见书》中，将其位列第一、第二被告人的位置。
笔者认为，仅依据形式上的工商登记来认定当事人的刑事责任，往往会导致案件事实的认定错误。当事人是否构成犯罪？如果构成犯罪应当承担多大的刑事责任？必须依据主客观相一致的原则，对其参与共同犯罪的事实以及主观上的故意进行综合评价。
如果是案件前期，办案机关尚未收集到全面的案卷材料，仅以形式上的工商登记对当事人进行调查还可以理解，但是随着案件证据的系统完善，对于错拘、错捕的犯罪嫌疑人，一定要依据案件事实、证据敢于纠错，让无罪之人不受错误的法律追究，这里面当然需要辩护人向办案机关提交相应的法律意见，甚至是提出收集、调取对当事人有利证据的申请，履行辩护人的职责。
一、涉保健品案件是否都构成诈骗罪？
这个问题有点老生常谈但又不得不说，金律师在之前的相关实务文章中就有点到过，不少的涉保健品案件中，从公安机关立案侦查那一刻起，很多人就认为案件已经是铁案，一定构成诈骗罪，但这样的观点在事实上、法律上是否站得住脚呢？
金律师认为，涉保健品案件是否成立诈骗罪，必须结合涉案公司的性质、资质、销售范围；涉案产品的来源、资质、功效；涉案公司的销售模式等多方面进行综合审查。对于此类案件，在尚未全面侦查、收集全案证据、未审未判之前，就全部盖上诈骗罪的帽子，明显是不合适的。
为什么说涉保健品案件，也可能不构成诈骗罪，理由如下：
第一，金律师一直说，从个人立场出发，笔者也认为保健品行业以及绝大部分保健产品，确实没有太多存在的必要，这是常情常理。但是必须承认，国家既然允许保健品行业的存在，允许合法形式的销售合格的保健产品，那么这个行业就具备了刑事合法性的前提。所以，在对个案进行刑事犯罪的审查时，也就不应对保健品公司一刀切，不能说只要有客户投诉、报案，就一定有人构成诈骗罪。
第二，正规的保健品都有国家批准的产品批号，比如“健字×××”，说明国家允许合法的销售保健品，所以对于涉保健品案件，如果销售的是有批号的保健品，那么又具备了一项合法性前提。
第三，与产品批号相对应的，是产品的来源问题，想要取得国家批准的产品批号，必然是正规厂家生产的合格产品。产品来源于正规厂家生产又有产品批号，是涉保健品案件中产品本身的两项重要要求，说明产品本身是合法的。
至于产品的功效有多大，在不同的消费者身上又如何反映出功效是另一个层面的问题了。从刑事犯罪的角度来理解，功效的有无才是认定诈骗罪的关键，至于功效的大小，受限因素可能有很多。即便是从涉案公司的角度，公司本身也很难对产品做出实质性检测，其所能依赖、信任的，也只能是产品的合法来源和相应部门审查后获批的产品批号。
第四，除产品本身之外，涉保健品案件中是否构成诈骗罪另一项重要事实，是涉案公司本身的资质问题。
公司本身的合法资质问题不用说了，也并非是重点，销售保健品当然要具备保健品的销售资质，经营范围往往体现为“保健品、保健食品”等等，这个问题很好理解，不再详述。
第五，最关键的环节，也是办案机关认定涉保健品诈骗案件的核心，即公司的销售模式本身涉嫌虚构事实、隐瞒真相，虚构的核心是产品的功效。
其实涉保健品诈骗案件，办案机关打击的重点问题，是涉案公司将被定义为“食品”的保健品，宣传为药品的功效来卖。至于具体的手段，包括虚假的广告宣传、电话话术销售、线下会议销售、体检、伪造体检报告等等。
所以对于一些咨询法律顾问的当事人来说，如何规避保健品行业的法律风险，其核心是你有什么样的产品，就按照其实质的功能、功效进行宣传和销售。很多人认为这样会卖不出去、不赚钱，所以一步步对产品进行夸大功能、功效，甚至逐渐演变为虚构功能，最终被公安机关立案侦查。
说到这里，又牵扯出笔者之前说的那句话，虚构功能、功效一定是诈骗；夸大功能则未必，也可能是民事欺诈。
关于民事欺诈与刑事诈骗的界定，理论、实务中均没有权威、精准的划分标准。一般观点认为，在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。
因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。
所以说，对于每一起被指控为保健品诈骗的案件，司法实务中尚没有统一的标准去事先做出民事欺诈与刑事诈骗、罪与非罪的界定，必须要结合每一个具体的案件进行事实、证据的审查、认定和辩护。
第六，保健品销售价与成本价的偏差，不是认定诈骗罪的关键。
保健品行业的普遍现象，保健品的成本价格一般与其销售价格存在较大的偏差，几倍、几十倍甚至上百倍。不少办案机关会将价格作为衡量诈骗罪的主要事实依据，认定成本与获利悬殊大，所以涉案人员具有非法占有目的，所以成立诈骗罪。
但是，保健品行业实际的利润是要扣除大量的成本，这些成本并非全部来源于产品本身，包括花费在雇请员工、广告、组织体检、宣讲会、组织旅游等方面的费用。实际上保健品公司的利润通常只有30％左右，但是办案机关一旦定性为诈骗罪，就会认定这些投入为犯罪成本。
当然，如果保健品公司的经营模式本身就存在诈骗性质，这些投入确实应纳入犯罪成本，不影响罪名的成立。
但是涉保健品案件的定性，其核心仍是取决于公司资质、产品资质、销售手段这三个主要方面。对于一些定性尚存在争议的案件，应综合全案的事实、证据（包括公司投入的成本），作为衡量全案是否存在欺骗行为、非法占有目的依据，而非是先以诈骗罪对全案进行定性，再当然的将公司实际投入、支出全部认定为犯罪成本，这是逻辑的先后顺序。
二、涉保健品诈骗案件的三种经营模式
从整体性来说，现阶段保健品销售公司的经营模式一般分为三种：
第一种模式是一路黑的经营模式，公司资质不健全、经营范围没有保健食品、产品甚至是黑厂家生产的几毛钱一盒、没有任何功效的假冒伪劣产品，更不用提什么产品批号，公司在销售时配有虚假的话术、虚假体检报告、虚构医师身份、虚构产品具有药品功效等等手段，这属于比较典型的诈骗，没什么可说的。但近些年，这种模式已经越来越少了。
第二种是合法销售模式，即公司有营业执照、有保健品销售的许可资质、产品是三证齐全的合格产品，没有违法违规的话术、没有通过欺骗手段宣传、销售保健品。这样一来公司赚钱就少了，但不会与诈骗罪扯上关系。
第三种是现阶段最常见的被控（保健品）诈骗罪的经营模式，公司有合法资质、有保健品销售的许可资质、产品是三证齐全的合格产品，但是公司的销售手段或多或少存在问题。这种模式下，是否成立诈骗罪就值得探讨了。
三、涉保健品诈骗案件，法定代表人、股东是否构成犯罪，一是取决于公司的经营模式是否构成诈骗；在经营模式构成诈骗的基础上，还要审查当事人到底是挂名，还是实质上的法定代表人、股东
以笔者办理的一起保健品诈骗案件进行举例，工商登记资料显示当事人是法定代表人，也是这个公司唯一的股东。所以办案机关指控涉案人员构成诈骗罪时，将当事人位列第一被告人。
这个案件可以说实物证据材料对我们很不利，但是与当事人充分沟通并详细查阅全案的证据材料后，我们发现当事人只是一个打工者的身份，并没有从公司拿到过任何形式的分红。至于工商登记信息，是涉案公司的老板要求当事人提供身份证后，找代办办理的。
所以，这个案件中，不能仅以形式上的工商登记，即认定当事人属于主犯的身份，至于当事人是否构成诈骗罪、如果构罪责任的大小，要结合其具体的工作内容、获利情况，以及其主观上的认知来认定。
所以对于涉保健品诈骗案件的法定代表人、股东是否构成犯罪？如果构成犯罪要承担怎样的刑事责任，应从如下几个层次进行审查：
第一，对涉案公司的资质、销售范围；保健品资质、功效；公司的销售模式进行诈骗罪的审查，如果公司本身经营模式不构成诈骗，公司的法定代表人、股东自然也不成立诈骗罪；
第二，在公司经营模式涉嫌诈骗罪的基础上，就要看当事人到底是名义上还是实质上的法定代表人、股东，这里面又会存在多种可能性：
其一，如果当事人只是名义上的法定代表人、股东，对于公司的实质经营内容不知情，则应作出无罪认定。很多人不理解这样的情况，其实电信网络诈骗案件中，借用亲戚、朋友的身份办公司，使用亲戚朋友的银行卡转账的情况大量存在，很多时候形式与实质是完全不相等的。
其二，如果当事人只是涉案公司形式上的法定代表人、股东，但是也参与了部分的涉案行为，比如使用员工身份作为法定代表人的情况，此时员工到底是主犯还是从犯，核心事实是其参与的工作内容、分管的工作范围、获利情况等，此类情况下即使构成犯罪，通常也应认定为从犯。
其三，对于实质上的法定代表人、股东身份，又出了钱、有分红、负责经营管理，自然会被认定为主犯，这个不用多说。
四、最后强调一点，无论是办案机关指控犯罪，还是律师辩护，都不能脱离全案证据偏信口供，当事人自行辩解时也应注意
这主要是针对电信网络诈骗案件中，当事人在讯问笔录甚至是当庭辩解中，关于主观上不知情、没有犯罪故意的意见。
那么什么是有效的辩解？
首先，当事人必须是依据案件的事实、证据做出辩解，脱离案件事实、证据的辩解是难以被采纳的。认定一个案件事实能否成立，并非是取决于当事人对涉案行为的定性是否做出“认罪供述”，更重要的是当事人对涉案行为定性的基础事实是否“供认不讳”
比如一些当事人在口供中说：“我没有实施诈骗犯罪行为，没有共同犯罪的故意，不构成犯罪”，但是办案人员问：“那你在公司具体做什么？”当事人回答：“我知道其他人在卖保健品、而且虚构了保健品的功效，我只是为他们提供资金（网络维护、技术服务等）。”
此时，这种无罪辩解就属于无效的辩解，因为当事人知道这些能够认定涉案行为性质的事实，能够证明当事人主观上对涉案公司的诈骗行为是明知的。当事人关于不构成诈骗罪的辩解，只能说是对法律的理解错误。
其次，当事人辩解应考虑全案证据情况，以笔者之前接触过的一个荐股类案件举例。
当事人为荐股公司组建并提供微信群。笔者在沟通时就跟当事人确认，当事人在组建微信群、并将该群转让给荐股公司后，是否退群？与该微信群及其群成员是否还有其他关联？是否有证据证明其对于荐股公司在微信群中与客户的沟通内容是知情的？是否与荐股公司的工作人员有关于公司经营内容的实质性沟通？
当事人回答均没有。如果此类案件有微信聊天记录这样的实物证据材料，该等实物证据材料又能反映当事人在为荐股公司组建微信群时，对公司可能涉嫌诈骗犯罪的事实是知情的，则此类案件想要证明当事人主观上没有犯罪故意，难度是极大的。很多人认为诈骗犯罪案件中，打主观上不明知、没有共同犯罪故意的关键是当事人的口供，这就是偏信了口供的作用了。
但是，对于一些与客观事实不符的实物证据材料，又要结合全案其他的证据，在认定案件事实时予以排除。比如前面说到的工商登记的问题。所以说案件事实的认定，都不能仅依据一两项证据，无论是实物证据还是言词证据，而要结合全案证据进行综合认定。
本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。
