时间：2022-12-15 18:17:37来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
帮信罪（帮助信息网络犯罪活动罪）是基于网络犯罪数量激增的需求与传统共犯理论落后于网络犯罪的新发展形势而设立的，其行为本质是为传统网络犯罪提供技术帮助的帮助行为，这类行为在司法实践中可能既涉嫌帮信罪又涉嫌其他犯罪的共同犯罪。随着信息网络发展，区别于传统诈骗犯罪的电信诈骗犯罪案件呈现井喷之势，行为人帮助行为定性为帮信罪还是共同犯罪将会直接影响行为人的定罪量刑。为此，笔者从帮信罪与共同犯罪的关系出发，以诈骗犯罪的共同犯罪为例，论述帮信罪与诈骗犯罪的共同犯罪在理论和司法实践上的区别，供各位参考。
一、帮信罪与网络犯罪的帮助犯的关系
（一）帮信罪与帮助犯在构成要件上的区别
在笔者前几日发布的《帮信罪重要理论问题研究》中明确了，帮信罪是指自然人或单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。在客观方面表现为他人信息网络犯罪提供技术帮助行为，且存在积量定罪模式，客观上表现为行为人违反注意义务，为犯罪提供帮助。根据解释第12条，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，只要行为人的行为达到相应的严重程度即可以帮信罪追究其刑事责任，即特殊情况下不需要存在帮助行为导致的犯罪结果。在主观方面表现为明知他人利用信息网络实施犯罪还会导致法益侵害或法益威胁，仍放任危害结果的发生。在犯罪客体方面帮信罪侵犯的客体是公共秩序，尤其是网络管理秩序。在被帮助对象方面，根据《关于办理非法利用信息网络、帮信罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮信罪的认定。
成立共同犯罪的帮助犯在客观上虽然表现为实施帮助行为，但在客观方面、主观方面、犯罪客体、被帮助对象上均与帮信罪存在区别，在客观方面，共同犯罪表现为两人以上实施共同的犯罪行为，且根据因果共犯论的要求，行为与法益侵害结果之间具有因果性是承担刑事责任的一般性原理。帮助行为在心理上增强了被帮助对象的犯罪决意，在客观上促进了被帮助对象的实行行为，作为共同犯罪行为的有机整体，与危害结果之间存在因果关系。在主观方面，共同犯罪行为人必须具备共同的犯罪故意，对于帮助犯而言，行为人与其他共犯在犯罪意思上互相沟通存在意思联络，认识到自己是与他人互相配合共同实施犯罪，明白自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到帮助行为与危害结果之间的因果关系，仍希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。在被帮助对象方面，共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或单位。被帮助对象若不具备刑事责任能力实施危害行为不构成共同犯罪，被帮助对象不构成犯罪，帮助者作为间接正犯按照实行犯处理。
（二）帮信罪与帮助犯在量刑上的区别
当一个意志指导下的行为涉嫌帮信罪，在行为人主观和客观上符合犯意联络、共犯从属性与因果共犯论的要求的情况下，可能会涉嫌其他罪名的共犯，那么从量刑上，按照帮信罪还是按照他罪共犯更轻呢？笔者认为，在这种情况下，该行为整体应当认定为帮信罪量刑更轻。
其一，一个行为整体可能被认定为帮信罪，也可能被认定为其他罪名的共犯，若行为人具有共同犯罪的故意，则构成帮信罪与其他犯罪的竞合，按照第287条之二第三款的规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是这里有一个前提条件，构成共犯的其他罪名法定刑一定要高于帮信罪。举例说明，若行为明知他人利用信息网络实施虚假广告行为构成犯罪，仍提供帮助且与被帮助对象存在意思联络，若直接按照第287条之二第三款的规定，帮信罪的法定刑高于虚假广告罪，行为人按照法定刑较重的帮信罪定罪量刑，而被帮助对象作为虚假广告罪的正犯按照法定刑较轻的虚假广告罪定罪量刑则会导致罪责刑不相适应。故一个行为同时构成其他犯罪的共同犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚应当具备一个前提，即同时构成的其他犯罪法定刑需高于帮信罪第一款规定的法定刑。
其二，一个行为整体可能被认定为帮信罪，也可能被认定为其他罪名的共犯，按照犯罪构成要件分析，在客观方面，认定行为人构成两罪均表现为实施了该行为，其侵害的法益相同。在主观方面，二者则存在差异，前者主观上需具明知他人利用信息网络实施犯罪，即行为人不需知道犯罪的具体内容、行为性质、被帮助人是否具有刑事责任能力，对可能造成的结果持放任的态度；而后者主观上不仅明知他人利用信息网络实施犯罪，同时需要知道犯罪的具体内容、实施过程和明确的犯罪结果，与被帮助对象存在意思联络，对可能造成的结果持希望或放任的态度。故比较二者的主观恶性，前者的主观恶性显然低于后者，其社会危害性也显然低于后者。根据罪责刑相适应原则，一个行为整体可能被认定为帮信罪，也可能被认定为其他罪名的共犯，若行为人主观上不具有共同犯罪的故意认定为帮信罪，则其法定刑应该低于具有共同犯罪故意认定为其他犯罪的共犯的情形。只有这样刑罚裁量才能反映对某种犯罪行为的社会危害性评价，才能实现正确惩治犯罪、教育人民群众的功能。
（三）帮信罪与帮助犯在主观上的区别
帮信罪不是必然的共犯，构成帮信罪与共同犯罪的帮助犯在主观上均需要存在主观故意，但是主观故意的内容则存在不同。帮信罪行为人的明知较刑法总则共同犯罪中的明知更为宽泛，在有无意思联络上和行为人的主观目的上均存在差异，以下将从这三个方面进行判断。
在主观明知程度内容上，构成帮信罪的行为人主观上需要明知他人利用信息网络实施犯罪，如何认定明知是理论研究和司法实践中重点关注的内容，其一，明知程度上要求提供网络帮助的行为人应当认识到自己正在提供信息网络服务，而且确切知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪。即行为人主观上需要是确切的明知和高度盖然性的明知，如果行为人只有一定程度的合理怀疑或模糊知道他人可能会实施犯罪，则不能认定为帮信罪中的明知。包括确切明知和推定明知，解释第11条规定行为人的主观明知可以通过正推与反推两种方式进行确定，具体有七类行为（略）。在认定行为人主观上是否为明知时，应当结合以上情况综合分析，若有相反证据证明行为人主观上并不明知，即使存在以上情形，亦应当排除行为人的主观故意。推定作为常见司法方法不同于客观归罪而是主观要件的客观化审查，综合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。这里需要强调一点，行为人知道帮助行为是违法行为，不等于行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，以实务中常见的信用卡电话卡（两卡）买卖行为为例，行为人虽知买卖两卡行为为违法行为，不能推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供支付结算等帮助，行为人不能排除被帮助对象为了规避实名制的情形。
其二，明知内容上仅要求提供网络帮助的行为人明知他人存在利用信息网络实施犯罪即可，对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，对于下游犯罪本质和现实发生应当确切知道，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，不了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游行为人是否具有刑事责任能力。不同于帮信罪明知内容要求，构成网络犯罪的帮助犯主观上除了需要明知他人利用信息网络实施犯罪，对于犯罪的具体内容需要更为清楚达到内容上的确切明知，帮助犯主观上对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。在行为人具有确切明知的前提下，需要进一步审查行为人是否参与了网络犯罪的一些关键环节，审查帮助行为在整个犯罪链条中的作用大小以及参与程度，这是认定共犯与否的重要标准。依据经验法则和社会常识去推定明知，结合行为人的从业经历、获利情况、参与程度等多种因素综合判断。
在犯意联络和主观目的上，帮信罪不同于共同犯罪，不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想通过提供网络技术帮助行为获得利益，即主观上以营利为目的，而放任上游犯罪危害结果发生。而共同犯罪则要求行为人于事前、事中对特定犯罪或特定范围内的犯罪形成犯意联络。对于帮助犯而言，行为人与其他共犯在犯罪意思上互相沟通存在意思联络，认识到自己是与他人互相配合共同实施犯罪，明白自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到帮助行为与危害结果之间的因果关系，仍希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。以网络犯罪中较为常见的诈骗犯罪的帮助犯为例，其行为人主观上往往具有非法占有目的。
二、帮信罪与诈骗犯罪共同犯罪的区别
（一）帮信罪与诈骗犯罪共同犯罪的理论区别
文章上半部分论述了帮信罪与一般共同犯罪的一般性理论区别，在文章的下半部分，笔者将以诈骗犯罪为例，具体论述帮信罪与诈骗犯罪共同犯罪的区别。在客观方面，前者表现为他人信息网络犯罪提供技术帮助行为，其帮助对象不需要达到犯罪的程度，行为人的行为达到相应的严重程度即可构成帮信罪；后者表现为帮助他人实施诈骗犯罪，行为人实施帮助行为为被帮助对象提供了心理帮助或客观帮助，且帮助行为客观上导致公私财物的损失，被帮助对象成立诈骗犯罪。在犯罪客体方面，前者侵犯帮信罪侵犯的客体是网络管理秩序，后者侵犯的法益还包括公私财物。
在主观方面，前者仅需主观明知他人利用信息网络实施犯罪，会扰乱网络秩序仍放任危害结果的发生；后者行为人主观上不仅需要明知他人利用信息网络实施诈骗，与被帮助对象之间存在诈骗的意思联络、具有诈骗的故意，明白自己的帮助行为以及帮助对象的行为会构成诈骗犯罪并导致他人财产损失这一结果，希望或放任这一结果的发生（一般是希望），主观上还需具有非法占有目的。在被帮助对象方面，只要前者被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮信罪的认定；后者若被帮助对象作为实施诈骗行为但未达到刑事责任年龄等原因不具有刑事责任能力，被帮助对象不构成诈骗犯罪，则行为人和被帮助对象不构成诈骗犯罪的共同犯罪，帮助者作为间接正犯按照诈骗犯罪的正犯定罪量刑。
行为人在一个意志指导下的行为涉嫌帮信罪和诈骗犯罪的共犯，在司法实践又将如何定性呢？接下来笔者将网络帮助行为分成技术支持行为、广告推广帮助行为、支付结算帮助行为三类常见的客观行为，结合案例，提炼这三类案件中法院对行为人的技术帮助行为定性的裁判要旨。
（二）行为人为帮助对象提供技术支持的行为定性
案例1：易某炎、李某辉诈骗一审刑事判决书【案号：(2018)湘1382刑初627号】
在案例1中，被告人易某炎昔日的客户苏某强，交给易某炎一个模板帮其搭建一个金融投资网站，易某炎眀知这种金融投资网站是用于诈骗的，仍找到技术人员即被告人李某辉开发搭建网站。苏某强冒用深圳投资公司的名称组织人员在境外经营网站，请李某辉在国内维护网站运营。该网站以高额利息回报为诱饵，编造虚假投资项目招引国内客户投资购买理财产品，对客户的前期投资采取如期返回本金利息的方式诱使客户加大投资，当网站运行一段时间并积累一定资金后关闭网站，骗取客户投资在网站内的资金。经营过程中该网站经营人员通过手机QQ联系李某辉维护网站，又通过QQ指令李某辉按照这一模式先后搭建了两个网站投入运营，待各网站运营一段时间后，QQ联系人直接通知或通过易某炎转告，安排李某辉逐一将网站格式化关闭网站。在网站开发和维护中，易某炎将苏某强支付的开发费4万元和维护费10万元，共计14万元转交李某辉，易某炎另从苏某强处赚取开发费3万元。
法院认为，被告人易某炎、李某辉以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。现有证据既不能证明被告人易某炎、李某辉是三家网站的股东经营网站，也不能证明二被告人从网站中获取了诈骗款，二被告人只是为他人实施诈骗犯罪，提供开发、维护、关闭网站等帮助，在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人易某炎、李某辉的辩护人均提出本案应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。经查，被告人易某炎、李某辉明知他人利用网站实施诈骗犯罪，为其提供开发、维护、关闭网站等帮助，构成诈骗犯罪的共犯，应当以诈骗罪定罪处罚。
案例2：黄某、王某诈骗一审刑事判决书【(2020)豫0303刑初81号】
在案例2中，被告人王某、黄某等人将其制作的能够人为控制后台操作的虚假投资交易平台“HY国际”“DZ国际”“HX国际”“RS汇投”“HC国际”，以对诈骗数额进行抽成，或收取固定费用和对入金流水数额进行抽成相结合的收费模式提供给他人组织人员在网络上诱骗被害人在该平台上投资，王某、黄某等人在后台操控，以人为控制涨跌等方式实施诈骗。同时，被告人王某、黄某、王某元等将其制作的虚假投资交易平台“PH国际”“YD科股”“XL国际”“HF贵金属”“CH环球”出售给他人，以收取搭建费、维护费、服务器费等名义获取非法利益。
法院认为，被告人王某、黄某、王某元伙同他人以非法占有为目的，利用网络虚假投资交易平台，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王某、黄某、王某元明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持、帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于起诉书对王某、黄某利用“HY国际”“DZ国际”“HX国际”实施诈骗的指控，王某、黄某等人制作虚假投资交易平台，提供给“下线”实施诈骗，在诈骗过程中，由王某、黄某等操控后台，人为控制涨跌，然后双方按比例对诈骗数额分成，三被告人是以收取固定费用和对入金流水数额进行抽成相结合的模式，将虚假投资交易平台“RS汇投”“HC国际”提供给“下线”，每天王某元在微信中告知“下线”当天的入金量及需抽成的数额。可见三被告人与“下线”存在诈骗的共同故意，故三被告人在该两起犯罪事实中的行为符合诈骗罪的构成要件。在实施诈骗过程中王某、黄某与“下线”只是分工不同，故不宜区分主从犯，但根据分赃情况在量刑时予以考虑。三被告人出售“潽汇国际”“YD科股”“XL国际”“HF贵金属”“CH环球”虚假投资交易平台的行为，在案证据仅能证明三被告人在明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的情况下，为该犯罪活动提供技术支持等，并不能证明三被告人针对涉及的诈骗犯罪与他人存在意思联络，也不能证明三被告人实施了诈骗行为，三被告人的行为系为他人实施信息网络犯罪活动提供了帮助，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。
案例3：曾某泽等诈骗、帮助信息网络案【案号：(2016)苏0412刑初1196号】
在案例3中，被告人陈某通过网络联系到被告人张某某，向被告人张某某购买回拨系统，被告人张某某在明知出售改号软件违法的情况下，仍按照被告人陈某的要求在回拨系统上加装改号软件，并约定了每月的维护费及租赁服务器费用。之后，被告人陈某联系线路商提供线路服务，在该改号软件能正常使用后提供给被告人曾某泽、曾钱权等人，且帮助被告人曾某泽等人将去电显示号码修改为淘宝官方客服电话号码，收取高额话费。被告人曾某泽等人经预谋分工，故意在”淘宝网”店铺通过购买商品向被害人谎称其支付某因被害人的违规取消交易被冻结，骗得被害人手机号码后，被告人曾某泽等人再用事先向被告人陈某购买的改号软件(该改号软件中已将去电显示号码设置成淘宝官方客服电话)拨打电话给被害人，向被害人冒充是解决”支付某被冻结问题”的工作人员，且谎称被害人因违规交易可能被查封店铺等。取得被害人的信任后，被告人仍利用多种手段将被害人的钱款用于购买游戏点卡并销售给他人取款后进行分赃。被告人曾某泽等人共实施诈骗49起，涉案金额为2881983元，其中，被告人陈某全案参与。
法院认为，关于陈某是否构成犯罪问题，陈某与曾某泽等人的聊天记录足以证明被告人陈某长期做改号软件且明知有人利用改号软件诈骗被抓的事实，但其仍提供改号软件、通话线路等技术服务，帮助被告人曾某泽等人将显示号码修改为淘宝官方客服电话，并收取高额话费，同时陈某系使用户名为蔡亚桥的财付通收取话费，存在故意规避调查等事实，上述事实已证明被告人陈某主观上存在明知被告人曾某泽等人实施电信网络诈骗犯罪的故意，却仍提供改号软件、通话线路等技术帮助，其行为符合诈骗罪的构成要件，且系与被告人曾某泽等人为共同犯罪。在诈骗共同犯罪中，被告人陈某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
关于被告人张某某是否构成犯罪问题，由于”改号软件”具有任意更改显示号码、无法查找呼叫原号码、隐蔽性强等特点,国家工商行政管理总局于2013年要求严厉查处利用互联网销售”改号软件”等国家明令禁止销售的商品或服务的违法行为，但被告人张某某明知销售改号软件系违法行为，且明知有人因做改号遇到电信诈骗被抓的情况下，仍告知陈某其提供的改号软件可以显示任意修改的号码，可以显示110等，被告人张某某系违法售卖改号软件，且主观上已明知他人利用改号软件用于电信诈骗，仍提供改号软件及服务器存储等技术支持，造成多人被骗，经济损失未能追回，属情节严重，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件，构成帮助信息网络犯罪活动罪。认定被告人张某某明知被告人曾某泽、陈某等人实施电信网络诈骗，具有共同非法占有他人财物的诈骗故意证据不足。本案系通过拨打电话、利用网络等手段对不特定的多数人实施诈骗或提供技术帮助，对被告人张某某应酌情从重处罚。
案例4：袁某、何某等诈骗罪刑事二审刑事裁定书【案号：(2020)川07刑终295号】
在案例4中，被告人袁某与被告人何某等人共谋利用网络投资平台实施诈骗，之后被告人袁某联系了被告人丁某宝，并与被告人何某一同协商创建HQ钱庄模拟投资网站事宜，双方商定平台搭建费人民币3.5万元。被告人丁某宝明知被告人袁某等人欲建的HQ钱庄网站与投资人的资金无关联、网站控制人可后台修改投资人的投资金额及收益等相关数据，该网站可能被用于实施诈骗活动，仍安排其公司员工被告人董某健等人创建了HQ钱庄网站。HQ钱庄网站创建完成后开始运营邀请多人加入诈骗团伙，参与网站运营的被告人通过微信、短信等方式大肆宣传HQ钱庄网站的投资是通过向马来西亚等地的赌场放高利贷的方式获取高额利润、每月首日可以提现等虚假信息并杜撰投资喜报，诱骗有投资意向的人投资。由于HQ钱庄本身不具有投资提现功能，被告人袁某等人要求投资人通过虚拟货币交易网站HB网购买TD币再转入被告人提供的HQ钱庄在HB网上的账户或直接将钱转入被告人提供（含本人）的账户方式进行投资。当投资人通过电话或微信告知被告人转款时间和金额后，被告人便通过后台操作将投资人的投资时间和金额输入HQ钱庄账号，让投资人可以登录网站看到每天的收益情况，同时可以申请每月首日的提现。事实上投资人的投资提现均是被告人线下操作。在HQ钱庄网站运行过程中，被告人丁某宝安排被告人董某健负责网站维护，被告人丁某宝通过登录后台发现HQ钱庄网站骗取的金额较大，遂以增加维护费用为由向被告人袁某等人另索要了网站维护等费用33万元。HQ钱庄网站后因资金链断裂关闭共计诈骗了纪某等多名被害人的钱财共计521万余元。 被告人袁某等人所诈骗的金额除少部分用于给被害人返利外，扣除日常开支及业务员的底薪和提成后，剩余收益由各被告人分配被其挥霍耗用。
法院认为，在本案定性问题上，上诉人丁某宝系×原网络科技公司副总经理，董某健系该公司程序员，该公司主要从事网站搭建、APP开发。上诉人丁某宝清楚知道上诉人袁某、何某等人要求塔建的“HQ钱庄”网站与投资人的资金无关联、网站控制人可后台修改投资人投资额及收益相关数据等具体功能、操作流程要求，该网站可能被用于实施诈骗活动并在咨询律师规避法律风险情况下，仍安排上诉人董某健等人创建“HQ钱庄”网站，并将链接地址、账号、密码交付袁某等人。在“HQ钱庄”网站运行过程中，丁某宝明知袁某等人从事网络诈骗行为，仍安排董某健维护网站，在其通过登录后台发现“HQ钱庄”网站骗取金额较大，遂以增加维护费用为由向袁某等人另行索要大额网站维护费用至袁某等人关闭“HQ钱庄”网站，上诉人丁某宝在此过程中非法获利34.5万元。上诉人丁某宝身为网络运营人，应该严格遵守国家相关规定，不得利用网络或帮助他人利用网络从事犯罪活动。上诉人丁某宝明知袁某等人准备利用“HQ钱庄”网站从事诈骗活动，仍安排公司程序员董某健编写程序交付，并在明知袁某等人从事巨额诈骗活动情况下，安排董某健维护网站且借机索要超出市场行情的维护费用非法获利，其行为构成诈骗罪的共犯，应以诈骗罪论处；上诉人董某健明知自己编写的程序可能被袁某等人用于诈骗犯罪，并在已经知道袁某等人实施了诈骗犯罪行为情况下，仍按照丁某宝的安排维护“HQ钱庄”网站的运行，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
以上列举的四个案例，行为人均是明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，行为人实施提供技术支持的帮助行为，同时涉嫌帮信罪和诈骗罪共同犯罪。综合以上四个案子当事人的行为和法院的裁判要旨，在针对帮助对象提供技术支持的行为定性上，往往可以综合以下三点进行区分，第一，可以根据行为人对于被帮助人实施的犯罪性质上进行判断，若行为人眀知被帮助人使用该技术是用于诈骗的，则行为人更接近于诈骗罪共犯。反之，若行为人仅明知被帮助人是利用信息网络实施犯罪活动而提供技术支持，如仅知道该帮助行为违法，不能证明行为人针对涉及的诈骗犯罪与他人存在意思联络则，应当认定行为人构成帮信罪；第二，可以根据行为人对于下游犯罪的参与程度上进行判断，若行为人为被帮助人员的诈骗活动提供开发、维护、关闭网站等全程帮助，甚至实际参与诈骗活动重要核心的技术操作，则行为人更接近于诈骗罪共犯。反之，若行为人仅提供一次性技术支持，或全程与实施诈骗的行为人不存在意思联络，则应当认定行为人构成帮信罪。
第三，可以根据行为人获利的标准及数额进行判断，分析行为人是否具有非法占有目的，若行为人知道诈骗金额，按照诈骗数额进行直接抽成或收取固定费用与抽成相结合的收费模式对诈骗金额分成，则行为人更接近于诈骗罪共犯。若行为人以收取各类平台搭建运营等技术服务费为名收取固定费用，行为人主观上是以营利为目的，则应当认定行为人构成帮信罪。特别需要注意的是，在针对帮助对象犯罪提供技术支持的行为定性问题上，不能仅凭以上提到的任一因素轻率的认定行为人构成诈骗罪的共犯，而需要综合所有判断因素对行为人的行为定性。同时，在司法实践中，因为行为人往往实施的是帮助行为，作用较小，在共同犯罪中应当认定为从犯。
（三）行为人为帮助对象提供广告推广帮助的行为定性
案例5：张彦辉、李梦生诈骗一审刑事判决书【案号：(2020)豫1327刑初266号】
在案例5中：被告人申伟光、陈斐同李俊杰、郭欣在明知陈斐之前成立的“广州金锐盈咨询有限公司”的经营范围无期货业务，无代理授权及期货经营资质，且无人有期货从业资格资质的情况下，经商议分工合作、平分收益，由李俊杰通过“小目标”取得“远大国际期货”代理权后，以该公司为依托招聘多名员工后，以“远大国际期货”投资“美黄金”“美原油”的名义通过电话、网络营销等方式进行虚假推广、宣传，诱导人员在多家投资平台注册账户充值入金或资管业务，以赚取交易手续费佣金及盈利提成，每手交易约定由平台或“小目标”返还4美金佣金后，公司分成1美金，相关员工按不同比例分成3美金，资管业务收取提成后按不同比例分成。
法院认为，被告人申伟光等人利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。针对申伟光辩护人提出的申伟光所在金锐盈公司主要赚取的是客户的手续费和资金托管赚取的利润，而非虚构事实诈骗客户资金，因此本案应定性为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，法院认为被告人对于其所发展的“客户”在平台上交易时的“美元”兑换汇率的固定性、“客户”的资金流向等均明知，作为从事期货交易的人员，应当知道该交易模式的错误性，而各被告人为了赚取“提成”而放任“客户”财产被骗结果的发生，故对上述辩护意见本院不予采纳。针对申伟光的辩护人提出的申伟光与具体实施诈骗行为的张彦辉、李梦生无共同意思联络，不是共犯的辩护意见，本院认为，被告人申伟光虽在张彦辉、李梦生实施诈骗时与上述二人无共同的意思联络，但被告人申伟光、陈斐等人对其下线“代理”的行为可能造成的结果持放任的态度，故该辩护意见本院不予采纳。
案例6：冯某诈骗罪一审刑事判决书【案号：（2020）晋0923刑初64号】
在案例6中，被告人冯某给上海亦盛文化传媒有限公司代理UC神马搜索,上海亦盛文化传媒有限公司给被告人冯某带资质的账户“天富金融”(登陆名和密码),后冯某在该账户上推广了阳科(另案处理)给其的链接,内容为中交投资有限公司APP。庞俊峰自行下载并注册了中交投资有限公司APP,并在客服的引导下多次进行投资,后庞俊峰提现被拒,后发现其被骗并于次日报警。庞俊峰在中交投资有限公司APP共投资26.9975万元,共盈利5.236万元。
本院认为，关于本案定性问题，结合两高《关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定（略）和《刑法》第二百八十七条之二规定（略），本案被告人冯某主观故意是发展客户，在UC浏览器上为他人做广告推广，并从中收取广告推广费用。客观行为上，被告人冯某实施的行为，主要是利用跳转技术帮助客户在UC浏览器上开展广告推广，收取广告费用，其行为不符合诈骗罪共同犯罪的构成要件。但被告人冯某使用虚假身份注册，且在公安机关侦察期间删除天富金融、云速投等相关信息，规避调查，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（五）项之规定，应当认定为“明知”。被告人冯某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供广告推广，情节严重，确已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
以上列举的两个案例，行为人均是明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广的帮助，同时涉嫌帮信罪和诈骗罪共同犯罪。综合以上四个案子当事人的行为和法院的裁判要旨，在针对帮助对象提供广告推广帮助的行为定性上，往往可以综合以下两点进行区分，其一，可以根据行为人对被害人财产受到侵害结果的可能性预期与态度上进行判断，若根据行为人的从业经历，行为人明知其推广行为会导致被害人财产受到侵害结果的，为赚取按照诈骗所得进行计算的提成，而放任被害人财产被骗结果的发生，则行为人更接近于诈骗罪共犯。反之，若行为人行为人不具备明确其推广行为会导致被害人财产受到侵害结果的预期可能性，其获得的推广费用符合市场推广收费情况，则应当认定行为人构成帮信罪。其二，可以根据行为人与诈骗罪正犯的关系进行判断，若行为人直接与诈骗罪正犯进行联系，了解推广内容，明知其推广的项目旨在实施诈骗活动，则行为人更接近于诈骗罪共犯。若诈骗罪的正犯通过其他共犯与行为人进行联系，行为人对推广内容的了解程度较低，无法达到明知其推广的项目旨在实施诈骗活动的程度，则应当认定行为人构成帮信罪。在针对帮助对象犯罪提供广告推广帮助的行为定性问题上，也需综合所有判断因素对行为人的行为定性。
（四）行为人为帮助对象提供支付结算帮助的行为定性
案例7：颜琦、易轩等诈骗一审刑事判决书【案号：（2020）湘1382刑初80号】
在案例7中，被告人颜琦、易轩、戴仲芳三人共同商量实施电信网络诈骗，戴仲芳负责人人国际ＡＰＰ网络诈骗平台的搭建及维护等工作。之后由颜琦和戴仲芳从网上联系被告人陈文轩，利用陈文轩的“奇云付”第四方支付平台给该诈骗集团提供支付接口，陈文轩提供支付宝账号在奇云付支付平台给颜琦等人作为骗取被害人钱款的支付渠道使用，陈文轩从中获取总诈骗金额3%的提成和1%的平台手续费。平台搭建好后，颜琦召集被告人蔡某等人实施网络诈骗，招来被告人刘佳威等人做为代理提供诈骗平台、技术、资金支付接口，颜琦、易轩、戴仲芳从代理诈骗中获取5%-10%不等的分成。该诈骗集团利用戴仲芳在网上搭建的人人国际ＡＰＰ诈骗平台，通过登录微信添加好友，制作虚假带客户盈利获取佣金的截图发送至微信朋友圈及微信好友，诱骗微信好友下载人人国际ＡＰＰ，并在陈文轩控制的支付宝账号上充值，即控制被害人投注资金。骗取被害人到人人国际ＡＰＰ上购买比特币、外汇等虚拟货币，并通过登陆后台账号控制虚拟货币涨跌，从而达到诈骗的目的。
本院认为，被告人颜琦、陈文轩等以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。辩护人提出被告人陈文轩的行为不构成诈骗罪，应定性为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见。经查，陈文轩通过QQ联系颜琦，由陈文轩为人人国际网站提供“奇云付”第四方支付平台，陈文轩经过了解知道人人国际网是个用于诈骗的网站，为了获利仍为网站提供入账接口和资金结算。陈文轩从网站入账款中抽取3%手续费后，每天晚上将剩余的款通过支付宝返还到颜琦的支付宝上，陈文轩通过奇云付平台共接收人人国际诈骗网站入款170余万元，获利5万余元。陈文轩与颜琦两人虽是网上联系开展转账业务并不认识彼此，但被告人陈文轩明知他人利用“人人国际”网站实施电信网络诈骗犯罪，为其提供支付接口，进行资金支付结算等帮助，构成诈骗犯罪的共犯，应当以诈骗罪定罪处罚。
案例8：付昊、叶爱民等诈骗刑事一审刑事判决书【案号：(2021)辽0181刑初152号】
在案例8中，被告人付昊为帮助李某将网络犯罪获取的赃款取现，联系到被告人叶爱民并由其联系到被告人王孝二人帮助取现给予一定的报酬。按照被告人付昊的要求，被告人叶爱民又联系到其好友向某琴借用向某琴的银行卡帮忙取现，并承诺报销路费并给予报酬获得向某琴同意后，由被告人叶爱民将向某琴的银行卡提供给被告人付昊，再由付昊将向某琴的该银行卡号提供给李某。随后，户名为游某银行卡内的人民币328992元被转入到向某琴银行卡中。被告人叶爱民、被告人王孝、向某琴知道资金到账后，被告人叶爱民、向某琴在多处银行通过柜面取款、ATM取款等方式将向某琴银行卡中的诈骗款取现，取现过程中被告人王孝负责望风，取现后，被告人叶爱民、王孝将30余万元的赃款交给被告人付昊，被告人付昊得到赃款后将赃款交给李某。在此次帮助取现过程中，被告人付昊获利人民币3000元左右，被告人叶爱民、被告人王孝共获利1500元人民币左右，向某琴获利人民币400元。
本院认为，被告人付昊、叶爱民、王孝明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供帮助，情节严重，三被告人的行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。根据证据能够证实被告人付昊、被告人叶爱民、被告人王孝三人在均已实际意识到该钱款“不干净(可能涉及网络犯罪资金)”的情况下，仍在较短的时间内帮助他人取现、交付，并从中获取相应报酬，且涉及帮助转移资金已超过30万元，另结合本案被害人郑某1的陈述以及银行交易记录、微信截图(被害人与诈骗分子之间的聊天)，能够证实三被告人所帮助转移的资金系诈骗犯罪所得款项。结合本案的现有证据，尚不足以证实被告人付昊、被告人叶爱民、被告人王孝与上游犯罪分子具有共谋、协商等共同诈骗的犯罪故意，且三被告人对上游犯罪分子诈骗谁、如何实施诈骗的并非全部知晓，但根据现有的证据材料，能够认定三被告人在已实际意识到该钱款涉及犯罪资金的情况下，仍帮助他人取现、交付，并从中获利，且该行为对上游犯罪起到重要作用，达到情节严重，认定三被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪符合客观实际。
案例9：邓润华诈骗罪、诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪刑事【案号：(2021)粤0981刑初269号】
在案例9中，卢某应谢雄辉的要求，利用其本人的身份证到建行、农行办理了银行卡，再将上述银行卡绑定电话卡连同Ｕ盾一起出售给谢雄辉，从中获利800元，且承诺卢某叫来朋友办理一套银行卡按每套100元的价格支付给其介绍费后拒付。后卢某打电话叫来朋友杨某2、被告人邓润华告知办一套卡将可以获利700元的事宜，杨某2、邓润华表示同意办理。被告人邓润华及杨某2分别在谢雄辉的带领下到手机营业厅、银行将办理好的银行卡套组出售给谢雄辉，邓润华获利470元，杨某2获利700元。被告人邓润华的银行卡被用于诈骗取款，骗到多名被害人合计218516.9元。
本院认为，被告人邓润华无视国家法律，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为他人犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，应予以刑罚。控方指控被告人邓润华犯诈骗罪定性不当，纵观全案的所有证据，涉案人员谢雄辉虽尚未归案，但检察机关补充侦查的证据可以查明在具体犯罪过程中，被告人邓润华没有与他人形成以虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗他人的主观故意；客观上也没有通过诱骗被害人基于错误认识而处分了自己的财产的行为。被告人邓润华与杨某2、卢某的行为属于在实施电信诈骗犯罪链条中的一环，属于同一层次、同一类型，即办理银行卡套装后一并出售给上线后获取一定的利益，不参与被骗财物的分成。被告人邓润华在明知他人使用自己办理的银行卡套组实施犯罪的情况下，为他人犯罪提供支付结算帮助，情节严重。根据主客观相一致的原则，被告人邓润华的行为不构成诈骗罪，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案例10：李旭、义乌市千健网络科技有限公司、庄迁建等集资诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2020)浙0603刑初333号】
在案例10中，蚂蚁大师APP利用网络以购买罗盘投资获得利益为由，通过伪造虚高回报、虚假支付通道的方式，诱使被害人投资。蚂蚁大师APP需要搭建支付通道，被告人李旭受APP制作方的委托寻找能够搭建支付通道的技术方，以李晓旭之名联系被告单位千健公司提供网络支付结算业务，为蚂蚁大师APP开通支付通道进行资金流转，并商量了被告单位与被告人李旭的报酬。被告人周宇、陈常书作为千健公司员工，制作了以以安公司为名的支付通道，为蚂蚁大师APP提供支付结算帮助。在支付宝风控平台禁用以安公司账户后，被告人庄迁建又使用其他账户顶替，也被支付宝风控封禁，被告人庄迁建遂关闭了支付通道。上述支付通道共支付结算金额达390余万元，被告单位千健公司从中获利5万元。被告单位通过以安公司账户转账给被告人李旭3.2万元。
本院认为，被告人李旭以非法占有为目的，结伙使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，数额特别巨大，属共同犯罪。本案争议的焦点在于被告人李旭是伙同他人构成集资诈骗罪，还是构成帮助信息网络犯罪活动罪。经查，被告人李旭系受APP制作方的委托寻找能够搭建支付通道的技术方，后与千健公司联系并对接问题处理；被告人李旭长期从事网络投资购买过罗盘，其知道或者应当知道该APP明显夸大盈利能力，可能涉嫌违法犯罪。被告人李旭在知道或应当知道他人制作的APP是以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资的情况下，仍作为中介人为其提供帮助服务，其行为构成集资诈骗罪的共犯。在共同犯罪中，被告人李旭起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告单位千健公司明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，被告人庄迁建、周宇、陈常书系被告单位千健公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为亦构成帮助信息网络犯罪活动罪。
以上列举的四个案例，行为人均是明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，同时涉嫌帮信罪和诈骗罪共同犯罪。综合以上四个案子当事人的行为和法院的裁判要旨，在针对帮助对象提供支付结算帮助的行为定性上，除了通过文章前面提到的行为人对帮助对象性质的明知程度、对下游诈骗犯罪的参与程度、获利计算标准、对诈骗犯罪法益侵害结果的可能性预期以及与诈骗犯罪正犯的紧密程度等因素进行判断外，还可以综合以下两点进行区分，其一，可以根据行为人对诈骗犯罪资金的控制程度上进行判断，若在多次诈骗活动中，行为人能够经手并控制每一次的诈骗犯罪资金，则行为人更接近于诈骗罪共犯。反之，若行为人并不能控制诈骗犯罪资金，仅就某次诈骗犯罪资金提供支付结算帮助，则应当认定行为人构成帮信罪。其二，若行为人存在出售两卡的行为，不能仅根据行为人明知他人使用自己两卡结算犯罪资金实施犯罪，仍为他人犯罪提供支付结算帮助，且下游帮助对象构成诈骗罪认定行为人构成诈骗罪共犯。行为人在具体犯罪过程中没有与他人形成以虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗他人的主观故意，客观上也没有通过诱骗被害人基于错误认识而处分了自己的财产的行为，根据主客观相一致的原则，行为人的帮助行为不构成诈骗罪，构成帮助信息网络犯罪活动罪。在针对帮助对象犯罪提供支付结算帮助的行为定性问题上，也需综合所有判断因素对行为人的行为定性。
结语
帮信罪与帮助犯虽外在表现为帮助行为，但在构成要件上尤主观构成要件上仍存在不同之处。在涉及电信诈骗犯罪中，判断行为人的帮助认为是否构成诈骗罪的共同犯罪，需要综合行为人对帮助对象性质的明知程度、获利计算标准、对下游诈骗犯罪的参与程度、对诈骗犯罪法益侵害结果的可能性预期、与诈骗犯罪正犯的紧密程度以及对诈骗犯罪资金的控制程度等因素，根据主客观相一致的原则进行分析。帮信罪在量刑上一般低于其他犯罪共同犯罪，故厘清帮信罪与共同犯罪的区别对于律师辩护工作具有重要意义。
