行赂可以找律师嘛，刑法客观违法阻却事由

时间：2022-12-15 20:52:04来源：法律常识

行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。

第一节:正当防卫

第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（一）一般正当防卫

1.存在现实的不法侵害。

（1）不法：客观违法。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。

通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、行赂、受贿罪。

（2）侵害

①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。

②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）

③动物攻击人： A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。

B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。

（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。

2.不法侵害正在进行。

结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要结束不允许正当防卫。

注意：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。

关于防卫装置

（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。

如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲成立正当防卫。

（2）设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。但是设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫装置导致无辜者伤亡，可能成立过失犯罪或意外事件）

3.防卫者有防卫意思（防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行 + 防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图）

排除：

（1）防卫挑拨。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，对方行为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。

（2）相互斗殴。但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。

例外：偶然防卫：故意或者过失侵犯他人法益的行为，偶然的阻止了一个正在发生的不法侵害，成立正当防卫。

经典案例：乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

观点：

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

结论：

a.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

4.必须针对不法侵害人本人实施。

（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫。

（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。

（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。

（4）针对第三人实施，可能构成故意犯罪、过失犯罪、紧急避险、意外事件。

5.没有明显超过必要限度造成重大损害。

重大损害：重伤、死亡。

防卫过当只可能构成四个罪：故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

（二）特殊正当防卫

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。√

一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。×

条件：暴力犯罪+严重危及人身安全

“行凶”：对方意图不明，但是能判断是严重危及人身安全的情形。

第二节：紧急避险

（一）含义：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（二）成立条件：

1．起因条件：合法权益面临现实危险。

（1）危险的来源：①大自然的自发力量造成的危险；②动物的袭击造成的危险；③疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；④人的危害行为造成的危险等。

（2）对自己招致的针对本人的危险，能否实行紧急避险？

①行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起危险状态的，不成立紧急避险。

②行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想的重大危险时，存在紧急避险的余地。

（3）自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。

（4）假想避险。不存在面临的现实危险，行为人误以为存在危险。对于假象避险，适用假想防卫的处理原则。

（5）关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。

2．时间条件：危险正在发生。

避险不适时，适用防卫不适时的处理原则。

3．限制条件：出于不得已损害另一法益。

4．主观条件：必须有避险意识。

5．限度条件：必须没有超过必要限度造成不应有的损害。

原则上，所造成的损害不超过所避免的损害，并且，所造成的损害也只是足以排除危险所必需的限度。

（三）受强制的紧急避险

指受他人强制实施紧急避险的情形。

（四）避险过当

①避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。

②避险过当的，应当减轻或者免除处罚。

③避险过当本身不是罪名，对避险过当的行为，依法应当减轻或免除处罚。

第三节：其他违法阻却事由

（一）法令行为

是指基于刑法以外的其他成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。

1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为。例如：发行彩票，本是赌博行为，但基于政策考虑，法律规定为合法行为。

2．具有合法性条件的行为。是指某类行为本来具有犯罪性，但是法律特别规定，符合一定条件时就属于合法行为。例如：在规定堕胎罪的国家，根据优生法规定往往符合一定条件的堕胎行为不构成堕胎罪。

3．职权（务）行为。如执行死刑的警察枪杀罪犯、警察抓罪犯。

4．权利（义务）行为。如刑事诉讼法规定，公民扭送现行犯不构成非法拘禁罪。注意：不要将这种法令行为视为正当防卫。如果公民制止正在犯罪的犯罪分子，则是正当防卫。

（二）正当业务行为

是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。

（1）职业性的体育活动，只要遵守了正常的规则，就不认为是犯罪。如拳击运动。

（2）医疗行为。如医生切除病人的腿、器官，医生有权选择自己觉得适合的治疗方式。不包括人体实验、患者所要求的过分的实验。“治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺；必须以医治疾病为目的。人体实验不属于正当业务行为。”

（3）律师的辩护行为、记者的采访报道。

（三）被害人承诺

一般的被害人的承诺符合如下条件时，才阻却行为的违法性：

（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权。——对于国家、公共利益、他人利益，不存在被害人承诺的问题。

（2）即使承诺自己的法益，也有一定的限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪。

①财产可以承诺放弃。

②名誉可以承诺放弃。

③自由可以承诺放弃。

④人身权利的承诺仅限于轻伤以下的。

⑤生命不可以承诺放弃。

（3）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。例

（4）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制、被骗做出的承诺，不阻却违法性。

5）承诺至迟必须存在于结果发生时即被害人的承诺必须事前作出。

①事后承诺于事无补。

②承诺以最后一次作出的为准。

（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围

2.推定的被害人承诺

推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。

推定的被害人承诺的成立条件：

①被害人没有现实的承诺。

②推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。

③必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。

④行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

（五）自救行为

法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。例如：盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的。

成立条件：

①行为人是先前受到损害的直接被害人，法益已经受到了违法侵害，其试图恢复的权利具有正当性。

②通过法律程序、依靠国家机关不可能或者难以恢复受侵害的法益。

③救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

④存在恢复权利的现实必要性和紧迫性，等待公权力救济难以有效实现自己的权利。

⑤相对方（侵害人）不会因为自救行为受到额外的损害。

【注意】正当防卫行为与自救行为的差异：

①针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质；在法益已经受侵害运用自己的力量“恢复其权益”的行为，是自救性质。

②二者具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为。

③正当防卫行为是紧急行为，是法律规定的阻却违法事由；自救行为不是紧急行为，是超法规的违法阻却事由。因此，就辩解效果而言，主张正当防卫对行为人更为有利。

④正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施，自救行为所针对的是过去已然发生但处于继续侵害状态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空条件上有比较明显的间隔。

（六）自损行为

自己损害自己法益的行为不构成犯罪。但自损行为如果同时危害国家、社会或他人法益时，则可能成立犯罪。

（七）义务冲突

存在两个以上不兼容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。但是，行为人必须履行其中的一个义务，否则便成立犯罪。

真题回顾

1．下列哪种说法是错误的？(2006.16)

A．甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪

B．甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪

C．甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪

D．甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任

2．下列哪一行为不应以故意伤害罪论处？（2012.16）

A．监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折

B．非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断

C．经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费

D．黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头

3．关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的？(2006.18)

A．对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当

B．由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫

C．放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的，不属于排除犯罪的事由

D．律师在法庭上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险

4．甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙1万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？(2009.4)

A．属于正当防卫 B．属于紧急避险

C．构成抢夺罪 D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

5．关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？(2012.7)

A．甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

6.甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？(2014.8)

A.构成转化型抢劫罪

B.构成故意伤害罪

C.属于正当防卫，不构成犯罪

D.系过失致人轻伤，不构成犯罪

7.陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？(2017.2)

A．法令行为 B．紧急避险 C．正当防卫 D．自救行为

8.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：(2008.93)

A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

B．甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险

9．关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？(2008.5)

A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

10．经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：

①被害人对被侵害的----具有处分权限

②被害人对所承诺的----的意义、范围具有理解能力

③承诺出于被害人的----意志

④被害人必须有-----的承诺

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？(2011.8)

A．法益——事项——现实——真实 B．事项——法益——现实——真实

C．事项——法益——真实——现实 D．法益——事项——真实——现实

11.张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？(2003.12)

A.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

B.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当

C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪

12．《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？(2009.59)

A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

B．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定

C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫

13.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？(2013.7)

A．甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪