上海如何找靠谱律师，律师办理建设工程法律业务操作指引(二)

时间：2022-12-17 08:03:55来源：法律常识

第五章建设工程合同的争议解决

122.3 律师执行风险提示

建设工程案件执行具有标的大、执行期限长、执行环节多等特点，律师在代理案件过程中，应当谨慎处理如下事项：

（1）及时申请执行，切勿使案件超过申请执行的法定期限。

（2）对已经采取查封、冻结措施的财产，在执行期间要及时做好续封工作，防止被执行人转移财产。

（3）在提起执行申请之前，应充分做好对被执行人财产的摸底工作。对在建或已竣工的工程是否存在抵押、销售等情况应做尽职调查。

第五节涉及建设工程价款、质量、工期纠纷的司法鉴定

第 123 条 建设工程价款的司法鉴定

123.1 审价鉴定的申请

（1）根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。

（2）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方可提出鉴定申请。

（3）双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。

（4）经有资质的造价机构审定并经双方确认的工程造价，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。

123.2 审价费用的预付

司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各预付一半。

123.3 审价单位的选定

双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质，甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。

123.4 对审价鉴定初稿的异议

按审价鉴定程序，鉴定单位与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查：

（1）审价鉴定单位及人员的资质和资格；

（2）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；

（3）材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据；

（4）审定造价组成的依据。

123.5 对审价鉴定报告的质证

律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：

（1）审价鉴定的程序是否合法；

（2）审价鉴定的范围；

（3）审价鉴定的方法、程序及其依据；

（4）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

必要时可以根据《民事诉讼证据规则》第61条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。

123.6 申请重新鉴定

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条的规定，对鉴定报告可申请重新鉴定的有以下情况：

（1）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定结论明显依据不足的；

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；

（5）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

第 124 条 建设工程质量的司法鉴定

124.1 质量鉴定的申请

涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议，律师应向当事人建议法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）、工程质量造成的损失程度、范围。

在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其责任承担主体确定后，还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。

上述两项鉴定申请可在举证期限内一并提出。申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。

124.2 鉴定单位的选定

双方协商选定鉴定单位，协商不成的，由人民法院委托。委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》第3、4条的规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定。

对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》第6条的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。

对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第7条、第28条的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委托有相应设计资质的设计单位进行。

对修复、加固方案所需费用进行鉴定的，应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。

124.3 工程质量鉴定

费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考第123条“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。

第 125 条 建设工程工期的司法鉴定

125.1 工期鉴定的申请

涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点，往往难以直接认定工期延期的责任承担主体，如果当事人对造成工程工期延期的原因、责任存在争议，律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因、责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额。

125.2 鉴定单位的选定

双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。

125.3 工期鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考第123条“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。

未完待续…

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