近年来，为了纾困民营上市公司或满足民营企业融资需求，增加民营公司品牌号召力，国有及国有控股企业、国有实际控制企业会与民营资本合作，使民营资本吸收国资，但是受疫情以及经济下行压力影响，很多民营企业经营情况恶化，丧失偿债能力，出现许多“僵尸企业”，国有资本若不及时从“僵尸企业”退出，就会面临国有资产流失的风险。本文旨在探讨国有资本退出民营企业中公司股权回购后减资和股东行使优先购买权两条路径，以期对相关市场主体安全退出民营资本提供路径参考。

一、股东行使优先购买权

1.股东行使优先购买权这一退出路径的合法性来源

国有企业具有商业性和公益性的双重属性，《公司法》和相关的国有资产监管特别规定均未对股东行使优先购买权设立禁止性规定，相反，北京产权交易所还出台专门的《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》明确股东优先购买权的具体实施办法，《企业国有产权交易操作规则》也规定了转让方应当充分披露相关信息包括但不限于其他股东是否放弃优先购买权。由此可见作为有限责任公司的股东之一，国有企业也可以通过股权内部流转的方式进行股权转让，进而退出民营资本，即所谓的进场交易为原则，非进场交易为例外。

2.法律风险——不履行或瑕疵履行通知义务致使股权转让协议无效

股东行使优先购买权区别于股权公开进场交易，股东行使优先购买权是股权在股东之间的内部流转，因此这种方式能够确定股权受让主体，有利于有限责任公司人合性的维持，但是在履行通知义务方面也存在不履行或瑕疵履行通知义务的法律风险，以“股东优先购买权”在“元典智库”上检索，总共有2004篇裁判文书，其中“股权转让纠纷”为案由的案例为1053篇，这其中“通知义务”相关的案例有156篇，以钟家全、杨秀淮股权转让纠纷再审民事判决书（四川省高级人民法院（2019）川民再XXX号）为例，法院认为钟家全一方面主张已经向杨秀淮告知股权转让相关事项，另一方面又主张第一份《股权转让补充协议》约定的价格并非真实的转让价格，显然自相矛盾，因此二审法院认定钟家全转让股权时未依法履行通知义务，并无不当。相关的表现形式如：

（1）未依法履行书面通知义务；

（2）未恰当履行通知义务，未全面、充分就转让事项进行通知；

（3）其他股东就转让事项提出异议，处理期间忽视股东仍享有优先购买权，致使相关股权转让协议无效。

3.相关建议

我们团队根据多年国资退出案件研习、实务处理经验，建议国有企业在通过此路径转让股权的流程中应当注意履行其对其他股东的通知义务，通过采取定向、书面履行的方式，确保其他股东确认收悉，并留存好相关证据，避免因瑕疵履行或不履行通知义务侵害其他股东优先购买权，致使股权转让协议无效。通过公司股东优先购买的方式转让股权，依赖国有企业与目标公司其他股东进行磋商、沟通，但现实中目标企业往往是“僵尸企业”，其他股东还避之不及，往往需要其他利益交换才能实现，但是在目标公司发展前景较好的情况下，此种路径不失为一种好的选择。

二、公司股权回购后减资

1.股东股权回购请求权的权利渊源

《公司法》第七十四条规定了异议股东的股权回购请求权，其依据是公司违反股东意志，损害股东权利。因此在实务中股东法定的股权回购请求权的实施受到一定的限制。除了法定的股权回购请求权之外，国有企业在进入民营资本之前也可以未雨绸缪，与民营资本提前签订《对赌协议》，通过约定的形式保障自己的权利，对于侵犯其他股东优先购买权的《对赌协议》是否有效，在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中有相关的规定，作为其他股权受让方，公司作为法人回购自己公司股权的协议如无其他影响合同效力的情形是有效的，但是协议约定的同等条件下公司股东请求行使优先购买权时，人民法院应予以支持。无论公司股东是否提出行使优先购买权，都不影响国企的退出和利益，因为无论受让方是公司还是股东，都要对股权支付相同的对价。

2.法律风险——定向减资决议未获股东一致同意致使决议无效

公司回购股权后除了再将股权对外转让，还可以选择减资来处理所回购的股权，减资类型包括等比例减资和非等比例减资（也称定向减资）。定向减资可避免外部交易主体加入，风险可控。但是，一方面手续繁冗，周期较长，且因为定向减资改变了公司设立时股东一致决议的股权架构和股东的风险承担比例，所以需要经全体股东一致同意才可进行，因此在目标企业债务繁杂、经营异常的情况下，定向减资无疑加大了其他股东所需承担的风险比例。

以江阴某实业有限公司与陈某和公司决议效力确认纠纷案（江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏 02 民终1313 号）为例，法院认为不同比减资会突破公司设立时的股权分配情况，实际上是以多数决的形式改变公司设立时经发起人一致决所形成的股权架构，故对于定向减资，除非另有约定应由全体股东一致同意,而某公司召开的四次股东会均未通知陈某和参加，大股东利用优势地位，以资本多数决的形式通过了定向减资的决议，剥夺了陈某和作为小股东权利，因而认定在华某伟未参会的情况下，定向减资决议不成立。

另一方面，若有股东不同意进行定向减资，也可以就等比例减资进行表决，若表决比例达到三分之二，那么也可以成功地进行减资手续，相当于其他股东将其比例减资权利让渡给了被减资公司，通过此种路径可以实现对被定向减资的股东减资，但是不能使其完全退出目标企业。

3.相关建议

股权回购的路径虽然符合交易本源，程序便捷，又能限制交易主体，控制风险，但是目标公司进行回购的动机以及回购后减资手续繁杂，且面临诸多限制等问题是回购后减资路径目前面临的较大难题。

因此我们团队认为要想更好地防范国有资产流失风险，在进入民营企业之前与民营企业签订《对赌协议》或《股权回购协议》约定国企的股权回购请求权，可以较好地解决股权回购请求权的问题，另一方面若公司有部分股东反对对退出国企直接定向减资，若出现了符合《公司法》第七十四条规定的情形，国企也可以作为异议股东，依法请求目标公司回购其股权。

三、结语

综上所述，我们团队根据从事多年国资退出实务工作的经验，建议国有企业在进入资本市场之前国企应当做好法律风险评估，对企业的发展前景和负债情况做尽职调查，签订相关股权回购合同等；在退出阶段也应当在合法合规的框架下与目标公司股东充分磋商，根据目标公司的实际发展情况来选择适合的退出路径，最大限度防止国有资产的流失。

（盈科律师事务所 张仁藏律师团队）