时间：2022-12-21 00:45:58来源：法律常识
李伟：广强律师事务所高级合伙人金融案件刑事律师
【李伟律师导读】
股票发行制度改革的深层动力源自市场经济条件下资本市场自由化、法治化的理念助推，真正通过市场检验资本的可靠性和安全性，弱化行政审批的事前制约，通过强化上市公司的信息披露、加大证券中介机构的把关作用、保护中小投资者权益等措施来实现证券市场的健康良性发展。但当行政审批的把关作用被淡化的同时，各种证券违法犯罪可能会不断诱发。
对欺诈发行证券罪的不起诉的研究，可为律师在案件移送审查起诉阶段的有效辩护提供实务参考，对有效刑事辩护具有极为重要的实践意义。
为此，笔者通过法律文书裁判网，对欺诈发行证券罪的判决书进行检索。笔者通过对上述欺诈发行证券罪的判决书进行系统的整理、归纳，总结了以下欺诈发行证券罪的适用缓刑、不适用刑事处罚辩点，供读者参考。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
1. （2018）沪01刑初58号
裁判宗旨：与直接负责的主管人员相比，其地位较低、作用较小，可依法认定为其他直接责任人员,但不宜认定为从犯，同时量刑时与直接负责的主管人员予以区分。
案件事实：2012年下半年，被告单位某公司经实际控制人决定，欲发行私募债券融资。为实现债券发行目标，某公司委托Z公司（以下简称Z公司）担任承销商和受托管理人，由使用XX会计师事务所有限公司北京分所（以下简称XX会计所北京分所）名义的负责发债现场审计工作，由公司总经理及财务经理被告人负责对接。现场审计过程中，明知某公司的实际财务情况不符合债券发行要求，由林某指使叶某篡改财务账套数据，编制虚假的纳税申报表等财务资料，王某则依据上述虚假数据制作内容不实的现场审计底稿，虚增某公司2010至2011年度营业收入人民币6.77余亿元（以下币种均为人民币）、净利润1.03亿余元。
其后，叶某根据王某的介绍，通过他人采用电脑修图等手法伪造了与虚增的营业收入、净利润对应的财务凭证66份，经林某加盖某公司公章后，交王某用于应付XX会计所北京分所审核，致使该所为某公司出具的“亚太京审（2012）372号”审计报告内容严重失实。2012年12月26日，Z公司根据XX会计所北京分所审计报告及叶某提供的某公司2012年1-9月虚假财务数据，出具了《某公司非公开发行2012年中小企私募债券募集说明书》（以下简称《募集说明书》），2013年2月5日，经深圳证券交易所备案，Z公司发行“某公司非公开发行2012年中小企业私募债券”1.5亿元，自行认购4,400万元，并销售给Y公司5,000万元、X公司1,500万元、A有限公司1,500万元、V公司1,000万元、W公司1,000万元、广州B有限公司600万元。2015年2月5日该私募债券到期后，某公司无力偿还债券本金和部分利息，造成投资人重大经济损失。
判缓理由：叶某作为公司的财务经理，听从林某的安排，配合王某实施了调整财务数据、伪造财务资料的行为，虽然与林某等直接负责的主管人员相比，其地位较低、作用较小，可依法认定为其他直接责任人员,但不宜认定为从犯，同时量刑时与直接负责的主管人员予以区分。辩护人关于从犯的辩护意见不予采纳。
裁判结果：被告人叶某犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
2. （2017）沪01刑初112号
裁判宗旨：自动投案，并如实供述主要事实，综合考虑上述情节和被告人的具体作用和具体地位。
基本案情：013年下半年，因被告单位某机械制造有限公司（以下简称为A公司）流动资金不足，被告人卢某欲发行私募债融资（以下简称为A私募债项目），虚增营业收入人民币5.13亿余元（以下所涉币种相同）、虚增利润总额1.31亿余元、虚增资本公积6,555万余元、虚构招商银行授信500万元，隐瞒外债2,025万元，并通过A公司（以下简称为A公司）出具内容重大失实的审计报告。承销券商B公司（以下简称为B公司）以此为基础出具了《A公司非公开发行2014年中小企业私募债券募集说明书》（以下简称为《募集说明书》）。经向上海证券交易所备案，A公司于2014年5月至7月间，非公开发行两年期“私募债券（以下简称为A私募债）。
其后，招商银行总行、中国邮政储蓄银行总行和车某分别认购中恒通私募债5,000万元、2,000万元和3,000万元，共计1亿元。2016年该私募债券到期后，中恒通公司无力偿付债券本金和部分利息，造成投资人重大经济损失。上述3名被告人均系公安机关电话通知到案，且均如实供述主要犯罪事实。
判缓理由：被告人卢某自动投案，并如实供述主要事实，依法应当认定3名被告人均具有自首情节，并鉴于3名被告人均系中某公司直接负责的主管人员，故应一并认定中某公司亦具有自首情节。综合考虑上述情节和各名被告人的具体作用和具体地位，依法分别予以处罚。
裁判结果：被告人卢某犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
3. （2017）苏09刑初10号
裁判宗旨：认罪、悔罪态度较好、积极退赃并获得被害人谅解，有自首情节
基本案情：2012年下半年，被告人朱某为被告单位东某马某2纺机有限公司能顺利发行私募债券，自己或安排他人对某交通投资建设集团有限公司（下称:交投公司）出具的担保材料进行变造，将交投公司出具的信用评级担保材料变造为不可撤销连带责任保证的担保材料，并提供给A证券有限责任公司的调查人员,报深圳证券交易所审核通过。2013年1月25日、3月25日，被告单位东某马某2纺机有限公司委托A证券有限责任公司在深圳证券交易所发行“12东某201”、“12东某202”两期中小企业私募债券，额度分别为人民币1.1亿元、1.5亿元，所得资金被用于公司经营。2014年1月，被告单位东某马某2纺机有限公司按期支付了私募债券的一年利息。2015年1月、3月债券到期后，被告单位东某马某2纺机有限公司未能再按期还本付息，被告人朱某出逃。
判缓理由：被告人朱鹏具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人朱某认罪、悔罪态度较好、积极退赃并获得被害人谅解等因素，依法对其适用缓刑。
4. （2020）川01刑初323号
裁判宗旨：主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚犯罪情节及认罪、悔罪态度，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
基本案情：2008年至2009年7月期间，被告人周某作为A科技股份有限公司（A科技）的股东、董事长及实际控制人，为使该公司在A股顺利上市挂牌交易，以公司名义授意财务总监花某、销售经理郑某等人进行财务数据造假，并在不同场合以明示或暗示的方式要求公司其他部门员工予以协助配合。后被告人郑某根据被告人花某等人所提出的数据要求，通过伪造销售合同、客户印章以及中国工商银行、成都商业银行（现更名为成都银行）、上海浦东发展银行等金融机构的收、付款回执单等方式，形成文件名为“006账套”的虚假财务账目数据，虚增、夸大公司2006年度至2008年度以及2009年第一、二季度营业收入及盈利能力。
A科技在向中国证券监督管理委员会提交的《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》等文件中使用上述虚假数据，隐瞒公司真实经营状况。后经中国证监会核准，A科技于2009年10月30日在深圳证券交易所正式挂牌交易，获准公开发行股票人民币普通股（股票代码：300028）3700万股，募集资金净额人民币3.9186亿元（以下币种相同）。
经鉴定，A科技IPO财务申报审批材料存在作假，其中2008年以及2009年1-6月营业收入作假金额分别为137067587.60元、79946942.67元，作假幅度分别为披露金额的87.06%、84.47%；净利润作假金额分别为42817348.78元、19100787.75元，作假幅度分别为披露金额的106.77%、101.87%；净资产作假金额分别为177306132.82元、168683920.57元，作假幅度分别为披露金额的89.40%、69.11%。
判缓理由：被告人周某主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。周某作为A科技直接负责的主管人员，自动投案并如实交代A科技犯罪事实，系单位自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人花某、郑某、丁某归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告单位A科技及被告人周某、花某、郑某、丁某自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人周某、花某、郑某、丁某的犯罪情节及认罪、悔罪态度，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对上述被告人可适用缓刑。
判决结果：被告人周某犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人花某犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年；被告人郑某犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年；被告人丁某犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
【关键词】欺诈发行证券罪 欺诈发行证券罪辩点欺诈发行证券罪辩护律师 欺诈发行证券罪适用缓刑 欺诈发行证券罪不适用刑事处罚
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。
(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务犯罪案件辩护研究中心主任 写于2022年9月15日）