时间：2022-12-23 11:02:33来源：法律常识
01.国企退休，生活滋润
周六上午9点，茶楼已经坐满了人。
明哥一大家子，每个星期都会约着喝早茶，今天也不例外。
“阿明，下一年初就能退休了吧？”大姐夫问。
“是啊，准确来说，还有9个月零8天。”明哥笑着说。
两人心照不宣地碰了下茶杯，后双双细细品着刚泡好的普洱，确实是件喜事。
明哥18岁入职H药业，虽然现在仍是仓库底层，但59岁的他是H药业的老古董了。
41年工龄，个人退休账户余额大概有18万左右，参考刚退休的工友，到手的养老金待遇估计有5500元/月。
H药业是国企，制度成熟，退休福利待遇优厚，对符合条件的老员工每月补贴1000-3000元不等，还有体检、医保外报销等各项福利。
另外，H药业在职工退休时，会根据个人情况分发企业年金，明哥的年金有26万，可一次性获取，也可分月领取。
不出意外，明哥的退休生活可谓比较滋润了。
但是，意外往往在“意料之外”，10分钟后，两个人的到来，打破了明哥对退休生活的遐想。
02.涉刑被拘，解雇重击
“方某明，我们怀疑你涉嫌销售假药罪，请跟我们到派出所协助调查。”民警出示证件，6分钟后，明哥被带回了派出所。
明嫂、大姐、大姐夫、二姐、二姐夫、三姐、三姐夫一下子慌了，焦急得像热锅上的蚂蚁。明嫂一晚上没有睡，隔天中午等来了一份《拘留通知书》——生产、销售、提供假药罪。
“卖药？明哥在是仓管岗，不是销售岗，卖什么药？”明嫂细细回想着，突然冒出个想法：“难道，是安宫牛黄丸？”
明哥被拘留已经6天，明嫂依然难以接受这个现实。
众多消息纷纷传出，H药业11名工作人员陆续被拘。
明嫂从家属口中得知，员工们都曾向同公司的生哥买过安宫牛黄丸，恰巧的是，明哥也是。
还没等明嫂搞清整件事情，H药业就对明哥等一众工作人员作出解雇决定，原因是涉嫌犯罪。明哥一家子收到《解雇通知书》后，全都急了眼。
“都已经是最后一年了，事情都还没有搞清楚，怎么就判定是犯罪，说解雇就解雇！不行，我找他们理论去！”方嫂怒火中烧，难以言表。
“等等，你等等，人家是国企，你这么鲁莽的去闹就能有效果？”二姐夫劝说着。
“那能怎么办啊！？”方嫂啜泣着。
“要不我们先去问问律师，总有一些办法的。”二姐的意见，让方嫂逐渐冷静下来。
03.退休福利，定罪即失
当天下午，我接到了明哥二姐的电话，初步了解情况后，我请他们明天上午9点半到律所洽谈。
8点半，我前脚刚出电梯，后脚就看到明嫂、大姐、大姐夫、二姐、二姐夫、三姐、三姐夫一行人从隔壁电梯出来。
早一刻，是一刻。原来大家都是这样想的。
我开了灯，领着他们到预约好的会议室。经过交谈，我了解了基本案情和明嫂等人的需求。
除了“犯罪”的情况，一家人都十分关注此事是否会对明哥退休产生影响。
关于案情，我需要与明哥会见后才能作出较为准确的判断。
关于退休，我解答了明嫂等人的疑惑：
第一，H药业的国企退休职工，除了基本养老金，企业还有年金、补贴等福利。基本养老金可以拿到，但是养老金标准可能会受到影响。
第二，明哥41年的工龄中，有12年1个月的视同缴费年限，不会因为犯罪而清零，参保地在广东省内的，如果是在1993年8月后被解雇的，视同缴费工龄一般予以保留，但具体需要相关部门结合职工档案予以审核、认定。
第三，根据H药业和职工的协商情况，因为犯罪被解雇的，企业年金不予发放。如果明哥最后被认定为犯罪，其可能无法取得26万企业年金。
第四，如果H药业真的解雇了明哥，明哥会丧失退休后的国企福利。
可见，如果最终认定了犯罪，那么明哥将可能被解雇、丧失26万企业年金、再无企业福利。目前最好的结果是，H药业不解雇，明哥不被起诉或认定无罪。
谈何容易？
04.真假不明，法以慎上
两次视频会见，看守所修建场地的声音都非常大，我跟明哥的沟通全程靠吼。
案情逐渐清晰：2018年左右，明哥无意知道同事生哥卖安宫牛黄丸，因家人需要，明哥向生哥购入该药并自用。随后亲戚、朋友与明哥交流过程中得知其有途径购入此药，故请其代购。明哥不知药假，共计买入7万货，为亲戚代购原价，为朋友代购赚取100-200代购费，获利7千元。
从会见室出来，我算着时间。当务之急，先取保。
侦查阶段谈无罪，程序尚早。但论证无罪，可为取保提供观点支撑。未看到证据，何以论断无罪可能性？我思考着。
自问自答的方式，让我能迅速理清思路。
自问自答
问：生产、销售、提供假药罪。假药？公安有无查获销售的药品作为鉴定对象？现公安是否形成鉴定意见，并由明哥辨认？
答：未查获药品，未形成鉴定意见。所以，尚未有证据证明涉案安宫牛黄丸为假药。
问：如果不是假药，销售药品的行为是否可能涉嫌犯罪？
答：销售属于经营行为，明哥无经营许可，可能构成非法经营罪。
问：非法经营罪的刑事标准？
答：非法经营10万以上，或违法所得5万以上，属于情节严重，以非法经营罪定罪。
问：明哥是否构成非法经营罪？
答：涉案金额7万，在10万以下，违法所得7千，在5万以下，未达刑事立案标准，不构成非法经营罪。
真真假假尚不知，无罪占半数可能，法以慎为上。
少捕慎诉慎押，案件继续查，明哥应予不关押。
05.全面攻防，论据充分
即使明哥这查获不到药品，那么生哥呢？其他员工呢？
确实存在一定风险，在其他证据印证下，也能证明明哥所售的为假药。
那，退一步，如果真的能够鉴定药品为假药，明哥有无可能属于情节显著轻微，依法不追究刑责之情形？我心里已经有答案。
我准备好法律意见书、取保类案检索报告、不起诉类案检索报告，约请检察官当面沟通。
我们与检察官的对话
检方：对罪名有异议？
我们：是的，本案无证据证明涉案药品为假药，明哥无证售药的行为应定性为非法经营。
检方：现在是侦查初期，公安还在查。
我们：公安继续查，但应先对明哥取保。若本案定性为非法经营罪，明哥涉案数额7万、违法所得7千，未达刑事立案标准，不构成犯罪。具体说理在这（我指引检察官细看法律意见书）。
检方：即便没有查到明哥出售的药品，查获其他人的药品，有证据印证的，也能证明所售为假药。
我们：即便本案定性销售假药罪，明哥也是情节显著轻微，依法不追究刑责。明哥为亲属代购，主观无营利目的，客观无任何获利，不属于有偿转让，是生活帮助行为，该部分金额不计算在涉案数额内。扣除后，明哥涉案金额远低于销售假药罪20万以上情节严重的数额标准。
检方：情节是否显著轻微我们会依法认定。
我们：这是不起诉类案检索报告，被不起诉人涉案金额10万都被认定为情节显著轻微。这是取保类案检索报告，比明哥情节更重的可获取保。
检方：（翻看类案检索报告）嗯，我回去再详看。
我们：明哥当初代购只是自用，家里人吃了也没有不良反应，（我出示药盒照片）这是药盒，盒上有国药准字，明哥才会一直误以为是真药，主观恶性小。本案中明哥是从犯，归案后如实供述，也愿意退违法所得等，无社会危险性，符合取保的条件。
检方：证据反映的，我们都会考虑。
虽然检察官没有正面明确采纳辩护观点，但是当我们离开时发现她还翻看材料的动作。这次的取保申请，应该有戏。
06.解雇回转，合法合理
关于如何处理《解雇通知书》一事，我建议方嫂与人事部经理面谈沟通。
第一，以法律规定为武器。
根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第28条规定，劳动者涉嫌犯罪被拘留或逮捕的，用人单位可以暂时停止劳动合同的履行。法律规定单位是暂时停止履行劳动合同，不能解除劳动合同。
目前明哥只是被拘留，案件还在侦查，未被法院确定有罪，单位不能以犯罪为由解雇。若违法解雇，应支付赔偿金。
第二，说明明哥涉案情况。
律师已会见明哥了解清楚案情，与检察官沟通予以取保事宜，明哥取保可能性较大。
另外，明哥可能被认定无罪，也可能由于情节显著轻微，检察院对其作出不起诉决定。结合《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》规定，两种情况，用人单位都不能以员工“被追究刑事责任”为由与其解除劳动合同。
第三，请求暂缓解除劳动关系。
老员工兢兢业业多年，希望H药业网开一面，让老员工顺利退休。
经过多次辅导，方嫂已经能将所有内容熟记于心，自如表达。
“期待你的好消息！”我对方嫂充满信心。
3天后，我接到了方嫂电话——H公司决定暂不解除与方哥的劳动关系。
预计着时间，这两天应该就能收到检察院的审查逮捕决定。
刚放松一点的方嫂，又开始紧张起来。
事情正往好的方向不断发展。再坚持两天。
07.峰回路转，保住饭碗
终于，明哥被拘留第37天，检察院作出不予批准逮捕决定。
明哥被取保后回到H公司，恢复工作，生活也逐渐回归正常。
该案共60人涉案，H药业员工占11人。所有人，只有明哥被取保、不移送检察院审查起诉。
风波过后，仓管室内，明哥指挥、协调着员工尽快卸货。
中午吃饭时，新来小年轻问明哥；“我们公司有没有拿北京同仁堂安宫牛黄丸的货，明哥你有没有办法？”
“作死啊你！”明哥劈头盖脸地回应小年轻。
其他仓管员憋着笑，只剩小年轻“眼睛大的像铜铃”。
