时间：2022-12-28 07:07:02来源：法律常识
牛叉公司欲开发建设一个新项目，张三知晓后就找到了牛叉公司的牛总想承包这个项目，经过多次谈判，牛总被张三的施工方案和“诚意”所打动，决定将该项目交给张三施工。
张三虽然是经验丰富的老建筑人，但一直没成立自己的公司。于是，张三便借用熊大建工的资质与牛叉公司签订了建设工程施工合同。
张三顺利完成了施工，并将工程交付给了牛叉公司。但牛叉公司还有2000多万的工程款迟迟未拨付。
张三：牛总，再不付款，家里的狗都要上房揭瓦了……
牛总：张三，现在工程不好做，到处都要付款……再说了，这个项目是我牛叉公司和熊大建工签订的施工合同，要工程款也应是他熊大建工来要啊，你张三咋能直接找我付款呢……
牛总后面的这半句话把张三给打蒙了，直接说张三根本没收工程款的资格。
【问题来了】
张三挂靠熊大建工与牛叉公司签订了建设工程施工合同，法律上与牛叉公司建立合同关系的是熊大建工，所以张三无权向牛叉公司主张工程款。
对此，你该怎么辩？
先看看法院对类似案例的观点。
最高人民法院(2021)最高法民终985号
【基本事实】
龙凤城投公司与建安集团签订《一标段施工合同》；随后，建安集团又与龙安建筑公司签订《一标段分包协议》，约定：建安集团将其中标的部分工程分包给龙安建筑公司，由龙安建筑公司组织施工；龙安建筑公司向建安集团支付工程造价5%的管理费。在施工过程中，由龙安建筑公司代表建安集团公司参加与龙凤城投公司的会议，并形成会议纪要。整个施工过程中，建安集团公司未参与实际施工，均由龙安建筑公司实际施工完成。
工程通过了竣工验收并交付使用。
因龙凤城投公司未支付工程款，龙安建筑公司以龙凤城投公司为被告起诉至法院要求支付剩余的工程款；诉讼中，龙凤城投公司申请追加建安集团公司为被告。
在另案诉讼中，法院的调解书中确认：“龙安建筑公司因借用建安集团资质导致参诉，但建安集团并未实际参与案涉工程的建设和结算……”
【龙凤城投公司观点】
案涉项目的施工合同是由龙凤城投公司与建安集团签订，龙安建筑公司不是施工合同的相对方，龙安建筑公司无权要求龙凤城投公司支付工程款。
【建安集团公司观点】
案涉项目的施工合同是建安集团和龙凤城投公司签订，双方系承发包关系，建安集团与龙安建筑公司为转包关系，建安集团收到龙凤城投公司工程款后，扣除管理费后均支付给龙安建筑公司，建安集团不应当支付工程款。
【龙安建筑公司观点】
案涉项目是龙安建筑公司以建安集团的名义参与招投标并签订本案所涉全部合同，系挂靠建安集团施工，有权要求龙凤城投公司支付剩余工程款。
【看看法院怎么说】
龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。
在转包关系中，发包人仅在欠付的工程款范围内承担责任。
在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
本案中，从缔约过程、实际施工情况以及履约过程中，建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜。
同时，从另案调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。
以上案例中，作为实际施工人的龙安建筑公司有证据证明发包人明知其与建安集团之间的挂靠关系，法院认定实际施工人有权向发包人主张工程款。
如果实际施工人不能证明挂靠关系，那应当由谁来支付实际施工人的工程款呢？
看看以下案例，或许能给你更多的启示。
最高人民法院（2020）最高法民申2266号
丁学虎、马晓军与吉运公司之间未就涉案工程单独签订协议，吉运公司并不认可丁学虎、马晓军挂靠关系的主张，原判决依据涉案合同签订履行情况以及丁学虎、马晓军并未以吉运公司委托代理人身份与瑞信公司签订承包合同，从而认定双方系非法转包关系并无不当。
（律师注：法院在实际施工人丁学虎、马晓军无法证明其与吉运公司之间有挂靠关系的情形下，判定其与吉运公司之间存在转包关系）
其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，非法转包关系项下实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利。在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。
【面对本次问题，你可以这样辩】
问题：
张三挂靠熊大建工与牛叉公司签订了建设工程施工合同，法律上与牛叉公司建立合同关系的是熊大建工，所以张三无权向牛叉公司主张工程款。
你可这样辩：
1.熊大建工仅是将资质借给张三挂靠，并无与牛叉公司建立施工合同关系的真实意思表示；
2.张三在履行合同过程中，与牛叉公司建立起了事实上的法律关系，所以，张三有权向牛叉公司主张工程价款。
【律师建议】
司法实践中，即使是最高人民法院在处理挂靠关系上，也有着不同的观点，但主流观点为：
在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
因此，作为实际施工人，如果是挂靠建筑公司承包工程，应做到：
1.应在工程施工过程中的会议纪要、往来函件等书面资料上多出现自己的名字，以证明自己全过程的参与工程；
2.要通过微信工作群等相对随意的沟通方式，明确发包人对其挂靠建筑公司是明知的；
3.工程的进度付款、竣工结算等关键节点一定要全程参与，最好能留下自己的签名；
4.在施工合同及其补充协议上要在代表人处签自己的名字；
5.签订合同前与发包人关于工程承包的沟通一定要留下凭证。
本文由黄长君律师撰稿，宋波律师审稿。
