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肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

何嘉铭：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

众所周知，律师办理刑事案件过程中，查找资料是一项必需且关键的工作。打一个比喻：律师办理刑事案件查找资料，就好比士兵上战场前从武器库选择适合自己的武器，没有合适的武器就不可能打赢一场战争；同理，没有收集到合适的法律资料，律师在刑事辩护中就难以取得理想的辩护效果。

那么律师在办理刑事案件中如何能精准地查找到案件所需要的法律资料呢？笔者将结合自身的经验，利用本文进行分享，以供参考。

一、一网打尽所有有效的法律法规

查找法律法规，一般而言，需要按照刑事实体法、刑事诉讼法、刑事证据法方面的顺序来查找。笔者认为律师精准检索法律法规的技能，可用“六步走”来形容——

（一）寻找到适合自己的数据库

实务中常用的法律数据库有：北大法宝、北大法意、威科先行、法律图书馆、中国法律法规数据库、LexisNexis、Westlaw等等。笔者认为以上的数据库，从内容丰富度、信息更新速度、操作流畅性、界面简洁度等综合因素进行比较，威科先行是当中更为出色的一个法律数据库。当然，一千个人心中有一千个哈姆雷特，律师选择一个自认为最合适法律数据库作为常用即可。

（二）检索最核心的法律法规

以办理刑事案件为例，最重要的法律必然是《刑法》《刑事诉讼法》，这两部法律在刑事实务的地位可谓是大本大源。所以这两部法律的条文，是需要检索的核心法条，这是无需争议的。

（三）检索其他的规范性文件

然而，99.9%的律师都知道，仅靠这两部法律远远不能满足办案的需求，还有众多的立法解释、司法解释、部门规章等规范性文件。

以司法解释为例，司法解释的规定与实体法相比，往往更加具体、可操作性更强，所以在司法实务中司法解释比法律法规更为常用。所以说，司法解释中对当事人有利的规定，我们应当毫不犹豫地收藏引用。

就诈骗罪而言，刑事实体法常用的司法解释有：

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号 2016年12月19日）》；

《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

等等。

刑事程序法的司法解释需要区分案件所处的阶段进行适用：

在侦查阶段，需要用到《公安机关办理刑事案件程序规定》（职务犯罪案件需要用到《监察法》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》；

在检察院审查起诉阶段，则需要用到《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》；

案件进入到法院阶段，则需要适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》。

与刑事实体法和刑事诉讼法相比，有关刑事证据法的司法解释显得比较零散，主要有：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四章专门对刑事案件证据做出了规定；

最高人民法院制定的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》；

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》；

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》；

最高人民检察院就前述的“两规定”出台《最高人民检察院关于适用<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定）和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的指导意见》；

等等……

（四）检索“准司法解释”

检索穷尽以上三步的法律法规、司法解释等规范性文件，够了吗？答案显然是否定的。实务中，两高还有许多对下级法院（检察院）作出的批复或答复，以及会议纪要、内部指导意见等等的“准司法解释”。

以诈骗犯罪为例：最高院印发了《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》《最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》等。

以毒品犯罪为例，最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即《大连会议纪要》)，还有《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即《武汉会议纪要》）等。

以金融犯罪为例，最高人民法院发布了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，最高人民检察院公诉厅发布了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等。

（五）检索地方性的规范性文件

除此之外，由于每个案件地域不同，往往还需要律师检索相关的地方性法规以及当地省高院的指导性文件。因此，第五步是检索地方性的规范性文件：

以诈骗犯罪为例，各省级法院有权根据本地区社会发展状况对诈骗罪具体数额标准作出确定，如浙江省出台的《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于我省执行诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》；安徽省出台了《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于印发<关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》对合同诈骗案件的具体数额标准进行了规定。

（六）检索维护律师执业权利的法律条文及规范性文件

律师不仅需要检索对当事人有利的规范性法律文件，还需要检索对律师有利的法律条文及规范性文件。这就是检索法律法规的第六步：检索保障律师依法行使辩护权的规范性法律文件。主要包括：《刑事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释；

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于依法保障律师执业权利的规定》（简称：五部委规定）；

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（简称：六部委规定）的第二节“辩护与代理”；

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、中华全国律师协会印发的《关于建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制的通知》；

最高人民法院印发的《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》；

最高人民检察院印发的《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》；

司法部制定的《关于依法保障律师执业权利的规定》；

中华全国律协制定的《律师协会维护律师执业权利规则（试行）》；

等等。

实务中，不少律师会在申请调取证据、申请非法证据排除、申请回避、法庭质证、法庭辩论等环节，被办案人员不当限制律师权利及当事人的辩护权。比如说一审法官不当限制当事人和律师发言，这就属于《刑事诉讼法》第二百三十八条所规定的程序严重违法、应当发回重审的情形，辩护律师可以此法律条文来进行对抗，最大限度地维护当事人的合法权益。所以，上述的规范文件中保障律师执业权利并可以对抗部分司法人员不法行为的法律规定，是律师办案的“秘密武器”，能够最大限度地维护当事人的合法权益。

综上，律师检索办理刑事案件需要用到的法律法规、司法解释等规范性文件，可以用“六步走”进行检索。笔者认为，检索的顺序与法的效力位阶大致上保持了一致，律师可以按法律效力位阶由高至低的顺序检索办案需要的规范性文件。与此同时，律师还需要注意规范性文件是否现行有效，假如法律文书引用了失效的规范性条文，办案人员、社会公众会认为这是律师办案不专业、不谨慎的体现，属于律师的低级失误。就笔者使用的经验而言，北大法宝、北大法意、威科先行和法律图书馆能够检索出是否为现行有效的法律条文，而其他的法律法规检索网站在更新法条时效性的速度方面则显得有所欠缺。

（上图为北大法宝数据库对法律条文的时效性检测）

（上图为威科先行数据库对法律条文的时效性检测）

（上图为某法律数据库对法律条文的时效性检测，此方面更新速度明显欠缺）

二、尽可能查找到与承办案件相关的案例

办理刑事案件还需要检索与在办案件类似的案例（尤其是权威案例）来支持律师的辩护观点。笔者总结检索案例的技能，可以用“横向纵向”来形容。

（一）纵向查找

所谓纵向查找，即依照案例权威性由高至低的顺序，从纵向的角度进行案例检索。

实务中最简单的检索案例方法是：在裁判文书网（北大法宝、无讼案例）上，先选择与本案案由相同的案例，再输入一至数个关键词就检索了需要的案例。但是，这种过于简单的案例检索方法有一个非常“致命”的缺陷——忽视了案例的权威性。所以笔者对这种过于简单的检索方法不敢苟同。

笔者认为，纵向的案例检索应当按照这样的顺序进行检索：

首先，从两高的指导性案例进行检索，因为两高的指导性案例对于法官作出裁判是具有指导效力的，一般情况下应当参照适用。

其次，可以从《刑事审判参考》《最高人民法院司法观点集成》系列丛书中检索案例，上述书籍代表了最高人民法院对一些法律适用问题的司法态度和立场，也反映了最高人民法院刑事审判业务庭对一些法律问题的倾向性意见，对全国法院审理类似案例的裁判具有很强的参考价值。

再此，我们可以根据案件审理法院的地域，从其上级法院（包括省高院、市中院）或者本级法院（县法院或区法院）作出过的相似判例进行检索，因为同一法院对高度相似的两个案件的裁判，不能出现完全不一样的裁判理由与裁判结果（同案不能不同判，不能自我打脸），同时也不能与其上级法院的裁判观点相左；如能找到这方面的案例，对律师的辩护则大有好处。

最后，穷尽上述方法仍检索不到相关案例时，我们才能在全国法院范围内检索类似的案例，来支持律师的辩护观点。

（二）横向查找

所谓横向查找，即以案件事实为中心，横向展开分析当事人可能涉及的罪名，从中检索对当事人有利（无罪或轻罪、轻判）的案例，以及对当事人不利（构成指控罪名）的案例。

首先，我们应当检索彻底无罪的案例。笔者建议在中国裁判文书网利用高级检索功能进行检索。直接在全文检索一栏将范围限定在判决结果，并将关键词限制为“无罪”，如此检索出来的无罪案例是最快的、数量最多的。

其次，除了法院阶段的无罪案例之外，我们还可以检索检察院阶段的无罪案例，即检察院作出的不起诉决定书。考虑到人民检察院案件信息公开网检索的速度、操作流畅性并不高。笔者建议通过把手案例平台，选择检索检察文书后将文书类型限定为“不起诉决定书”再通过案由与关键词进行检索。

考虑到我国极低的的无罪判决率（2013 年以来，无罪判决率为 0.016%，逮捕后撤案率、不起诉率分别为 0.007% 和 1.4%），律师如果仅仅查找彻底无罪的案例，极大的可能是没有收获。

所以，接下来我们要检索仅构成轻罪的案例。律师检索仅构成轻罪的案例，不能仅仅局限在某几个关键词上，可以变换类似的关键词进行检索；也不能仅仅局限在固定的一个案由，因为实务中有很多以重罪罪名起诉最后以轻罪罪名判决的案例。

因此，掌握案例检索的技巧非常重要，变更同类关键词进行检索便是其中之一。以笔者经办的一起涉嫌利用网络视频App诈骗的案件为例，笔者最初的检索条件中，案由是“诈骗罪”，关键词是“视频App”和“无罪”，检索结果是无一对我们有利。后来笔者将案由改为“非法经营罪”，关键词改为类似的“视频网站”和“不构成诈骗”，笔者便检索到一个与本案事实高度相似但定性为非法经营罪的轻罪案例。

最后，我们还要检索构成重罪或者指控罪名成立的案例。如果说检索对当事人有利的案例是为了“知己”式的辩护，寻找帮助当事人实现出罪的依据；那么律师检索构成重罪或者指控罪名成立这些对当事人不利的案例，则是为了“知彼”式的辩护，即了解司法机关可能采取的控罪思路，以便律师做好相应的应对策略。

如何判断对当事人不利的案例可以为我所用？笔者认为要看两个部分：证据采纳部分和法院认为部分。证据认定部分可以告诉我们，司法机关认定某一罪名的成立需要通过什么样的证据形成完整证据链，再回到我们经办的案件当中，可以对比查看本案是否缺失关键的证据，如若缺失，则律师可以采取证据不足的无罪辩护策略。法院认为部分可以告诉我们，司法机关在实务中论证某一罪名成立采取的逻辑思路，我们可以判断本案的司法机关逻辑思路是否严密、是否于法有据。所以笔者认为，一个证据链完整、法院认为部分严密充分的案例，才是一个适合律师办案的不利案例。

综上，笔者认为在检索案例时，采取“纵横结合”的方式进行立体式的检索，才可以最大可能地检索到律师办案需要的案例，寻找有利于当事人的有效辩点。除此之外，律师还可以通过文字、图片、幻灯片或者大数据报告等形式，将案例检索报告及律师的法律意见，以图文并茂的方式展现给司法机关，以取得更佳的辩护效果。

三、查找对辩护有利的权威法理学说

在查找权威的法理学说之前，我们首先要解决一个问题：谁才是权威？

中国刑法学界的犯罪构成理论，主要分为四要件理论体系和三阶层理论体系。四要件理论在中国的权威学者有高铭暄、陈光中、赵秉志等。以四要件理论体系编写的权威教科书有高铭暄、马克昌主编的《刑法学(第八版)》，陈光中主编的《刑事诉讼法(第六版)》，樊崇义主编的《证据法学(第六版)》。三阶层理论在中国的权威学者有陈兴良、张明楷、周光权。以三阶层体系编写的权威教材有陈兴良、周光权主编的《刑法学(第三版)》，张明楷著的《刑法学(第五版)》。

上述的权威学者的其他著作，笔者在《如何成为中国顶级刑辩律师：通往成功的三层境界》一文中曾作过介绍，感兴趣的读者可以网搜阅读。

除了著名学者的权威学说理论外，最高人民法院审理刑事审判庭主办的《刑事审判参考》，以及最高人民法院的司法观点集大成者《最高人民法院司法观点集成》（新编版）的刑事卷（5册1541个司法观点），浓缩提炼了最具实践价值和理论意义的司法观点，如能从中检索到并引用这些权威的观点来增强自己的辩护意见，对法院审判就能起到事半功倍的效果。

在清楚什么样的法理学说才是权威后，接下来我们要解决的问题是：怎么样检索到这些权威的法理学说？

检索著名学者的权威法理学说著作，最常用的方式就是通过CNKI中国知网进行搜索，类似的数据库还有万方、维普、SSCI数据库等等。利用互联网进行检索时，可以通过主题、关键词、篇名、全文、作者、单位等条件进行限制检索。以刑事案件为例，律师首先要确定需要检索的实体法罪名或者程序法、证据法上的某一环节（如非法证据排除），然后再以此作为论文主题或者篇名的限定检索条件，直接进行检索即可。一般而言，不建议使用全文或者关键词作为限定检索条件进行检索，因为其他主题的论文大有可能出现相同的字眼，会造成检索论文犹如大海捞针的情况。

除了通过互联网检索之外，律师还可以通过权威学者的著作、最高人民法院出版的《刑事审判参考》《最高人民法院司法观点集成》直接书面检索所需要的法理观点。社会在发展，复杂疑难的刑事案件日益增多，律师往往需要常备权威理论著作在办公区域，尤其是最高人民法院出版的实务书籍，随手即可翻阅，作有备无患之需。律师处理的复杂疑难案件越多，需要用到的理论著作也会随之增加；所以有人说“一个律师书架上书的多少，能反映这个律师处理大案的数量多少”，也是有一定道理的。

综上，检索理论界对辩护工作有利的权威法理学说之前，需要清楚什么才是权威，如果律师引用的是理论界非主流的观点，获得司法机关认可采纳的机会无疑微乎其微。如果能借刑法大家之言，道律师辩护之本意，进而说服办案人员，才能最大程度地让办案人员信服并采纳律师的意见，从而实现有效辩护。

四、本文结语

一份高质量的法律文书，需要律师将案件的事实、证据与精准检索得到的核心法条、权威案例及权威法理学说相结合进行论证，使文书论证的逻辑与结构不可谓不严谨扎实、事实和法律层面的说理不可谓不充分得当。这便要求律师掌握精准查找法律资料的技能与技巧。实务中，律师在法律文书中将事实证据、核心法条、权威案例和权威学说紧紧结合，通篇不提律师一家之观点，却又借权威大家之言，在无形之中表达了律师的观点，使办案人员由衷信服、并乐意接受律师的辩护意见。这样的律师文书才是有效辩护所需要的，才能展现律师的“真功夫”。