时间：2022-12-31 20:50:05来源：法律常识
自首制度作为我国刑罚体系中量刑制度方面的重要一环，在司法实践中适用十分广泛。随着我国刑罚理论的不断完善与进步，有关自首制度的法律规定与司法解释也在与时俱进，致力于解决刑事案件中认定自首时的重点与难点。然而我国每年侦破的刑事案件不止百万，案件事实更是万别千差，所以通过立法或司法解释的途径难以将自首制度规定得面面俱到。如此，公、检、法三机关面对五花八门的刑事案件时，必须做到头脑清醒，厘清案件的个性，严格遵守法律规定，既要将“宽严相济”的刑事政策落实到位，同时也要秉公用权。而一如前面所言，刑事案件中的到案情况各式各样，本文不能一一列举，潍坊人人法务只就违法行为发生后被抓获归案、刑事立案后主动投案能否认定为自首予以浅析。
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本文所提到的违法行为，是指违反《治安管理处罚法》、依法应当受到治安行政处罚，由公安机关依法立案查处的违反治安管理行为，即通常我们所称的治安案件。治安案件与刑事案件相对应，根据案件事实与证据的变化，二者可以相互转化（详见《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条、第一百五十二条）。那么，在办理治安转刑事案件时，就不能将二者割裂开来，应谨慎审查影响定罪量刑的客观因素与案件情节，尤其对于行为人的到案情况，不能单独考虑刑事立案后的情形予以认定。而所谓自首，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，系犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行。我们在这里讨论治安转刑事案件后是否应认定自首，首先需设立的大前提是行为人到案后均如实叙述、供述。另外，也并不细化两个程序下何种情形能认定为自动投案，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》已有明确的规定。
言而总之，关于违法行为发生后被抓获归案、刑事立案后自动投案是否应该认定为自首的问题，无论是理论界还是司法实务中均存有争议。一种观点认为构成自首，理由主要如下：虽然是治安转刑事案件，但侦查的方向及审查的重点应放在刑事立案后，无需考虑治安案件时行为人的到案情况。所以刑事立案后行为人自动投案并如实供述自己罪行的，就应当认定为自首。甚至有人强调，公安机关尚未刑事立案，又如何能苛求行为人认识到自己触犯刑法并主动投案。另外一种观点认为不构成自首，理由主要是该情形认定自首违背立法初衷。
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潍坊人人法务同意第二种观点，理由有如下三方面：
第一，违法行为发生后被抓获归案缺乏自首的主动性。这里不得不重提自首制度的立法初衷：既给予了犯罪分子主动悔罪的机会，又节省司法资源的投入，提高了诉讼效率。那么，我们回过头来看一看，行为人在违法行为发生后未主动归案，其首先对自己的违法行为缺乏正确的认识，没有主动悔罪。同时，正是基于行为人的这种表现，导致公安机关投入警力对其予以抓捕，间接延误了侦查活动的展开。另外，《刑法》六十七条第一款规定的是犯罪以后自动投案，这里的犯罪我们也不能理解为刑事立案后。行为人是否构成犯罪应由审判机关予以判决，侦查机关、检察机关均无权直接认定有罪。因而对于行为人而言，六十七条第一款所规定的犯罪应系可能构成犯罪。既然如此，在实施了违法行为后，行为人应该预见自己的行为可能构成犯罪，只有主动投案才能为自己争取到从轻处罚的机会。
第二，治安与刑事案件均基于同一事实，首先进行治安立案体现了程序正义。既然是治安案件转刑事案件，就不能以点概面、忽视前者对后者的影响，抛开治安案件下的到案情况不闻不问。虽然二者适用法律不同，却基于同一事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第四项规定：因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案。言外之意，向执行机关交代已经掌握的犯罪行为的，不能认定为自动投案。《解释》虽然规定的是在行政、司法强制措施期间，但基于同一犯罪行为（同一事实），在执行完毕尤其是进行刑事立案后，就能认定为自动投案吗？答案当然是否定的。能不能认定自首应依据行为人在案发后的表现，不能因刑事立案就阻却了案件整体的联系。况且，犯罪嫌疑人在刑事立案后所谓的自动投案，不得不说，这是基于对可能到来的刑罚的一种畏惧，毕竟司法机关已经掌握了案件事实，掌握了其基本信息。此时，再选择拒不归案，只能给其犯罪行为雪上加霜，尚不论很难在司法机关的掌控下逃脱。而且，通过查阅多数故意伤害、寻衅滋事等案件可以发现，上述案件在治安转刑事案件后，多数犯罪嫌疑人均是被公安机关电话传唤到案。这种到案方式的主动性本就有待商榷，因此更不宜将此认定为自动投案。
另外，《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条规定：对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。尤其需要注意的是，《治安管理处罚法》管辖的范畴为扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理等尚不够刑事处罚的行为，这些案件多数需要进行相关领域的鉴定，而在鉴定意见出具之前，公安机关基本会进行治安立案。程序上的特殊要求难以避免的导致同一违法行为在刑事立案前先进行治安案件立案。因此，公安机关对行为人首先进行治安处罚，既是遵守程序正义的体现，也间接的保障了行为人的权益。
第三，行政拘留是否执行完毕将导致刑事案件认定自动投案的基础不同。治安案件必然涉及治安处罚，法律所规定的警告、罚款、行政拘留等处罚措施中，罚款与行政拘留适用最广，同时二者亦可并处。另外，前面已经提到过，很多案件是否达到刑事案件的追诉标准需要专业性鉴定意见予以佐证，民警不会根据自己的主观臆判进行刑事立案，所以涉及需要鉴定的治安案件，公安机关都会第一时间委托鉴定机构进行鉴定。而鉴定意见的作出从委托到完成鉴定事项一般不超过40日（复杂、疑难等事项除外），同时，行政拘留的期限最高为15日（多个违法行为合并执行为20日）。因此，行政拘留的长短与鉴定意见作出的快慢会影响到刑事案件的进展与强制措施的执行。
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具体而言，一方面，行政拘留尚未执行完毕，鉴定意见已经作出，此时，公安机关依法进行刑事立案后，一般都会将行政拘留直接转刑事拘留，待期满后变更其它强制措施。此种情况下，犯罪嫌疑人将缺乏主动投案的机会。另一方面，行政拘留已经执行完毕，鉴定意见尚未作出，行为人自然会被拘留所释放，待刑事立案后，犯罪嫌疑人将会有机会前往公安机关主动投案。
在这里我们不妨举一案例予以说明。甲、乙二人在歌厅醉酒后随意殴打他人，被害人报警后，甲、乙被公安机关抓获。公安机关对到案的甲、乙进行了治安处罚，分别为行政拘留15日、10日。同时，委托鉴定机构对被害人伤情进行鉴定。10日期满后，乙被释放，第12日，鉴定机构出具鉴定意见，被害人构成轻伤，公安机关以寻衅滋事罪进而刑事立案，并对甲由行政转刑事拘留。乙得知后前往公安机关投案。本例中，甲的情形明显不是主动投案，但乙却在刑事立案后有主动投案的情节。那么在这里如果只考虑刑事立案后的到案情况，显然乙构成自首，而甲则不是。
可见，同一个案件的两名行为人（共同故意违法）在被抓获归案后，因行政拘留的期限不同，一人可能直接由行政拘留转刑事拘留，而另外一人可能存在机会自动投案；对于不同案件的不同行为人，也是同样的道理。只要行政拘留的期限与鉴定意见作出的时间存在先后关系，就会自然造成刑事立案后到案情况的差别。无论是《治安管理处罚法》还是《刑法》，都可以根据情节的不同，区分主要、次要违法行为人（主、从犯），却不能因此导致到案情况不同、进而导致量刑情节存在明显偏差。对于犯罪嫌疑人而言，这显失公平；对于执法者而言，这违背罪责刑相适应原则；对于《刑法》本身而言，则背离了立法初衷。
以上三点，是将工作中所遇的该类到案情况汇集起的一点认识。当然，正如文首所言，刑事案件变化多样，刑事政策也可能随着社会发展而变化，影响本文观点的核心理由是行政案件与刑事案件的衔接性问题。该问题如若得到解决，那么相信无论是司法机关还是刑辩律师，将不会有此认识上的分歧。但在当下，无论基于何种理由，均不宜将此认定为自首。
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