（本文作者：王娜）

前言：

建设工程合同纠纷在诉讼领域是较为有趣的，其特点是涉案金额大、审理周期长、法律关系复杂、审理难度大；有趣的地方也在于此，每个案件都有自己灵魂，有自己独特的画像，哪怕是相似的案件由不同律师代理，从不同角度分析，在不同法院审理对于当事人而言都可能有截然不同的结果，此类案件对审判法官、代理律师都有极高的专业性要求。在未来的一段时间里，笔者将结合《民法典》、建设工程领域最新的法律法规、司法解释、法院判例以及自己的办案实操经验，系统的和大家分享建设工程合同纠纷案件中涉及的各类争议事项，一起了解建设工程合同纠纷有趣的灵魂。

题注：

在近期的诉讼、非诉案件中，笔者遇到的多起建设工程诉讼案件大多与挂靠相关，也有部分客户要求对各种版本的“挂靠协议”进行合法性审查，在针对同一类问题从不同角度向不同客户进行答复后，笔者决定本专题的第一篇章就以“挂靠”拉开序幕，本节主要涉及以下几点：

四、“被挂靠人”是否应对“挂靠人”承担连带付款责任

五、“挂靠协议”双方发生纠纷案由的确定及管辖法院

六、“挂靠协议”的效力及管理费是否应当支付

正文

四、 “被挂靠人”是否应对“挂靠人”承担连带付款责任

鉴于，挂靠法律关系下被挂靠人仅作为资质的出借人，并不参与项目工程的施工及管理，挂靠人为实际施工的主体，在工程施工过程中挂靠人会与各方订立采购、施工合同，此时在挂靠人因未支付相应的货款、工程款时，实际施工人或债权人是否有权要求被挂靠人承担连带付款责任？结合相关案例，笔者认为应区分以下情况处理：

1．挂靠人对外签订的劳务分包合同，且在其明知的前提下，实际施工人无权要求被挂靠人承担连带付款责任

案例：A为建设方，B为总承包方，B将工程交由挂靠人C实际施工，C将工程劳务分包给D（实际施工人）

D起诉A、B、C, 诉讼请求：

（1）要求C支付工程款及利息；---支持

（2）要求B（被挂靠人）对C（挂靠人）承担连带付款责任； ---驳回

（3）要求A（建设方）在欠付C（挂靠人）工程款范围内承担付款责任。---驳回（欠付工程款证据不足）

（2018）最高法民再297号，最高人民法院

法院认为：总承包人B已将全部工程交由挂靠人A施工，挂靠人C系借用总承包单位B施工资质，总承包单位B未实际施工，亦未参与涉案工程结算，其与实际施工人D无合同关系，实际施工人D的合同相对方为挂靠人C，对此D及建设方A明知，且建设方A主要付款都是支付给C及D，D认为B应承担连带付款责任，无合同及法律依据，不予支持。

2．实际施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任，应考虑合同签订的主体来区分责任承担

（1）《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法〔2017〕151号【2020.12.31日失效】，第二十二条规定实际施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

第二十三条，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理？因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。

（2）个别案例中，我们会发现在挂靠行为中经常伴随的是私刻印章以被挂靠单位名义签订合同，此种情况下如被认定构成表见代理，则被挂靠人将对挂靠人承担连带付款责任，只是后续可以向挂靠人进行追偿。

3．实际施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任，应考虑合同相对方是否明知来区分责任承担

《北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知》第四十七条规定，在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

五、 “挂靠协议”双方发生纠纷案由的确定及管辖法院

无论是代理律师在给客户做法律咨询时，或者针对承办的挂靠协议诉讼案件，案由和管辖都是首要注意的事项，因为直接影响到案件的审理法院以及案件的法律适用，在不同案由下的诉讼双方可能由不同的诉讼结果。在目前的司法实践中，针对于挂靠人与被挂靠企业之间的诉讼纠纷，需结合双方协议的内容、诉讼请求进行区分，经裁判文书网有关裁判案例的检索发现，主要涉及以下几个案由：

（一）挂靠经营合同纠纷----管理费返还事宜

法院认为：原告与桂友深公司签订的《内部合作管理协议书》实际上是工程挂靠协议书，该案的讼争标的仅为挂靠人和被挂靠企业的工程挂靠协议是否无效以及管理费返还，并不涉及建设工程合同项下工程工验收、工程款结算支付、工程保证金返还、发包人在欠付工程款范围内承担连带责任等内容。该案实为工程挂靠合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，应适用一般合同管辖原则，不应由建设工程所在地法院专属管辖，并裁定驳回原告的起诉。

——（2018）琼0107民初8173号《民事裁定书》

（二）建设工程施工合同纠纷----要求支付工程款的诉讼请求

吴某与重庆市某建设公司合同纠纷一审民事裁定书

法院认为：起诉人吴某虽以挂靠经营合同纠纷为由起诉，但诉请的具体诉讼请求和事实均以建设工程施工合同纠纷为基础，其所诉应属建设工程施工合同纠纷案件，故应适用专属管辖的法律规定。

——(2016) 渝02民初376号，重庆市第二中级人民法院

（三）企业承包经营合同纠纷----带有内部承包性质的合同

上诉人贺某某、朱某某与被上诉人衡阳市某某建设工程有限责任公司企业承包经营合同纠纷二审民事裁定书

法院认为：被上诉人与原审被告签订一份《内部责任制承包合同》，约定由罗某某承包长江建设公司所在新疆地区设立的分公司（即五家渠分公司），罗某某可在新疆承揽建设工程，实行自主经营、自负盈亏、独立核算，每年向长江建设公司支付管理费5万元。后罗某某与上诉人签订一份《办分公司合作协议》，约定由贺某某为新疆分公司农六师地区（即五家渠地区）业务负责人，贺某某可对外承接业务，自负盈亏，每年向罗某某支付管理费10万元。后贺某某负责经营的五家渠分公司与上诉人朱某某签订一份《工程项目目标管理协议书》，约定由朱某某作为格里芬堡工程项目负责人，五家渠分公司收取该工程造价总额1%的利润。该工程后又转包给原审被告陈某某。因陈某某拖欠工程项目中的劳务、工资等款项，被多人起诉，造成长江建设公司承担连带经济损失。长江建设公司诉诸衡阳市雁峰区人民法院，要求法院判令向原审被告追偿在企业承包期间给长江建设公司造成的经济损失。本案系企业承包经营合同纠纷。

——(2017) 湘04民辖终69号，湖南省衡阳市中级人民法院

（四）追偿权纠纷----如被挂靠人替挂靠人承担了付款责任后可对其进行追偿

姚某、四川省某建筑公司追偿权纠纷管辖民事裁定书

上诉事由：本案系因建筑工程挂靠关系产生纠纷，应当适用相关建设工程专属管辖的规定。请求将案件移送工程所在地成都市金牛区人民法院处理。

法院认为：原审原告称，原审被告合伙挂靠原审原告对外承包工程，原审原告向有关债权人支付了款项，根据原审被告签订的《协议书》，原审被告应承担上述款项，现原审原告起诉原审被告支付代偿款及利息，本案系追偿权纠纷，被告住所地人民法院对本案有管辖权。原审被告游惠住所地位于成都市龙泉驿区，故原审法院对本案有管辖权。

——（2020）川01民辖终849号，四川省成都市中级人民法院

（五）合同纠纷----带有追偿性质的案件也可能以合同纠纷确认案由

姜某、江西某建设公司合同纠纷二审民事裁定书

上诉人认为：上诉人于2012年12月21日及2016年4月6日两次作出书面承诺实为上诉人与被上诉人之间因建设工程挂靠关系的结算或为补充协议，不产生新的法律关系，原审认定产生新的合同关系，系明显认定事实错误，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的司法解释第二十八条“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由浙江省淳安县人民法院专属管辖。

法院认为：被上诉人江西某建设有限公司在履行了连带清偿责任后，有权向其他责任人即上诉人姜维祥进行追偿，由此上诉人姜某与被上诉人江西某建设有限公司之间形成了追偿权法律关系。故本案不属于建设工程合同纠纷，而应为合同纠纷，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项关于专属管辖的规定。

——（2021）赣11民辖终3号，江西省上饶市中级人民法院

综上，笔者认为，在工程“挂靠”关系项下，法院在审理过程中会结合协议内容、履行情况以及诉讼请求来确认案由，建议代理律师在承办涉及“挂靠协议”性质的案件时，除了分析证据材料本身还应结合协议的实体内容约定、案件诉讼请求等综合判定后确认案由。而在上述案由中，只有建设工程合同纠纷属于专属管辖，其他案由均适用一般管辖权的法律规定。

六、 “挂靠协议”的效力及管理费是否应当支付

1．观点一：挂靠协议中约定的管理费属于工程施工过程中的必需开支，应被认定为工程款的性质，故被挂靠人有权依据挂靠协议约定扣取管理费

丁某与盛豪公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

法院认为：盛豪公司（甲方）与丁某（乙方）所签订的《建筑施工补充合同》约定，甲方有权按照约定期限和金额向乙方收取承包项目部的管理费决算总造价的12%包括税金统筹。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，《建筑施工补充合同》无效后，丁某请求支付工程价款也应按照该合同关于工程价款的相关约定予以计算。因双方当事人已约定盛豪公司向丁某收取12%管理费，故二审判决据此扣除12%管理费具有事实与法律依据。丁某关于二审判决认定《建筑施工补充合同》无效，就不应再依据该合同扣除12%管理费的申请再审理由，本院不予支持。

—— (2015)民申字第2759号，最高人民法院

2．观点二：挂靠协议无效，被挂靠人无权收取管理费，已经收取的不予返还，尚未收取的无权继续主张

宝森公司与创举公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院认为：原、被告之间签订的《公司与项目部管理协议》以及实际施工情况，可以认定创举公司系借用了宝森公司的建筑施工资质进行施工，双方存在挂靠关系，故双方签订的《公司与项目部管理协议》因违反了法律强制性规定实属无效。

原告宝森公司要求收取税金管理费的主张，因双方之间的挂靠协议无效，故对未实际收取的挂靠费，被挂靠人不得再要求支付，因此本院不予支持。对于被挂靠人宝森公司已经实际取得的挂靠费，挂靠人不得要求返还，亦不再作为工程款；故对两项抗辩理由均不予采纳。审理中，被告创举公司曾提出要求对工程款进行审计的鉴定要求，本院经审查后认为无审计之必要，故未予以准许。

——(2020)浙0483民初6187号，浙江省桐乡市人民法院

3．观点三：挂靠协议无效，但被挂靠人已经在案涉工程的施工过程中履行了相应的合同义务，提供了管理服务，依据公平原则支持被挂靠人减半扣取管理费

开建公司、三和公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法院认为：二审法院支持其1.5%的管理费，系基于开建公司为合同履行做出了一定工作，已充分维护了其利益。开建公司主张其与三和公司就工程款的结算条件达成口头约定，对此三和公司不予认可，开建公司亦未能提供证据证明，现三和公司作为案涉工程的实际施工人，将案涉工程全部施工完毕，并经验收合格，长兴岛公司已实际接收并使用多年。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，三和公司有权向开建公司及长兴岛公司主张工程款。因此，对于开建公司关于剩余工程款未达到付款条件的主张，本院不予支持。

——（2018）最高法民申5013号，最高人民法院