盐城市找盗窃罪辩护律师，盐城市找盗窃罪辩护律师事务所

摘要

近年来，套路贷案件呈现高发态势，特别是2019年《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》出台后，各地纷纷加强对套路贷案件的打击力度。在涉刑套路贷案件的审判工作中，各地法院的定罪思路差异化明显，造成了不同法院对同类别的案件在罪名选择和罪数处理上都有较大差别。在进行罪名认定时，应当以各罪构成要件为基准，在深刻理解诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、寻衅滋事等罪名构成要件区别的基础上确定适用罪名。在罪数选择上，严格遵循“禁止重复评价”的原则，严格区分一行为和数行为，严格区分目的行为和手段行为，从而正确区分“择一重罪处罚”和“数罪并罚”的场景。唯有如此，才可以对套路贷案件进行精准定罪，最大程度的避免“同案不同罪”的乱象。

关键词：套路贷；定罪；罪数；禁止重复评价

一、导 言

套路贷并非严格的法律概念，而是对一类违法犯罪行为的概称。套路贷通常表现为以非法占有为目的，在借款时和当事人签订虚高的贷款合同，并且按照虚高借款资金进行银行走账、制造借款痕迹，随后立即以“行规”、“服务费”、“砍头息”等理由取回部分现金，仅实际支付给当事人远低于借款合同金额的款项。行为人在后期往往恶意制造违约，以各种手段向债务人非法索要高额违约金。自2017年起，套路贷案件数量成逐步上升趋势，主要在浙江、上海、江苏等沿海地区呈高发态势。自2017年起，各地司法实践部门陆续公布关于办理套路贷案件的指导意见或办事指南，2019年4月9日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（下文简称《套路贷意见》）生效实行，给各地办理套路贷案件提供了更加具体的指导。但是，即便在这样的背景下，各地司法机关在办理套路贷案件时，依然在定罪问题上做法不一。鉴于此，笔者搜集了截至2019年7月2日的中国裁判文书网套路贷案件的刑事判决，并加以筛选、统计，制作图表，试图探索套路贷案件在定罪层面的司法实践规律和潜在问题，并就此进行研讨。

二、套路贷刑事判决认定罪名的总体数据分布及原因分析

笔者在中国裁判文书网以“套路贷”为关键词，搜索刑事判决260份（截至2019年7月2日，下同），其中一审判决187份，二审判决73份。随后，笔者对该260份判决书进行了筛查，剔除完全不属于套路贷案件的判决（如仅在犯罪动机、前科、以及当事人口中使用“套路贷”一词的情况，或虽表述为套路贷犯罪行为，但完全不符合套路贷表现特点，应属于一般典型诈骗犯罪的情况），剩余有效可供研究的判决196份，其中一审142份，二审54份。接下来的统计，以该196份判决书为样本展开。需要说明的是，部分二审判决书和一审判决书系基于同一案件作出，但笔者仍将其作为两个样本进行研究。这是因为：本统计希望得出的是司法实践部门对于套路贷案件罪名认定的一般规律。虽然二审法院和一审法院基于同一案件事实进行审判，但其实质却是两个司法主体进行了2次案件处理。所以将其认定为两个样本，更具有合理性。

图一揭示了统计样本中，案件最终被认定为各个罪名的次数。图一各罪认定的各单项数据之总和远超于样本总数（196），原因是在套路贷案件的判决中，存在大量数罪并罚的情况。一个样本案例被认定为数罪时，可能在不同罪名的项下同时贡献数据。图二揭示了统计样本中，案件被认定为各罪名的比例。由于前述原因，比例的计算并非由各罪单项数据除以数据总和，而是以各罪单项数据除以样本总和（196）。如此能够得出的比例，就是在196个样本中，每个罪名被认定的比例。比如诈骗罪的认定比例达到了56.63%，意味着在196个样本判决中，有56.63%的情况下犯罪行为最终被认定为诈骗罪（或者至少在认定的数罪中包括诈骗罪）。

一个典型的套路贷犯罪，本身就是由“虚构债务”和“索取债务”两部分构成的复合行为犯罪。图一和图二所涉及的各罪名，基本囊括了当下司法实践中，法官对于套路贷的复合行为倾向认定的全部罪名。其中，诈骗罪主要评价的是“虚构债务”阶段的犯罪行为（当然，和平的索债行为也属于诈骗行为的一部分，属于取得犯罪财物的行为，但是捏造事实、隐瞒真相、虚构债务才是整个行为的主体部分），而敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、抢劫罪、聚众斗殴罪、虚假诉讼罪和非法侵入住宅罪则主要评价的是“索要债务”阶段的行为。在这样的认识基础上，我们可以从如下两点对图一和图二进行分析：

（一）诈骗罪认定比例及原因分析

由图一和图二可知，在既往的套路贷刑事案件中，超过半数的案件被认定为诈骗。在196个样本案例中，有111例最终被认定为诈骗罪（或者至少在认定的数罪中包括诈骗罪），占样本总数的56.63%。这其中包含以诈骗罪一罪定罪量刑的案例，也包括数罪并罚且数罪中包含诈骗罪的案例。只有85个案例的罪名认定与诈骗罪无关（无论是以单罪处罚还是数罪并罚，均不涉及诈骗罪），占样本案例总数的43.37%。《套路贷意见》第四条的规定，如果行为人在“虚构债务”阶段捏造事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，可以以诈骗罪定罪处罚。所以诈骗罪的认定比例高居各罪之首，也和《套路贷意见》第四条给出的宏观思路基本吻合。结合这一数据可以推论，《套路贷意见》正是对既往判决规律进行总结，同时其也在生效后对法官判决产生着深远影响。接下来，笔者将从正反两方面分析诈骗罪认定比例的形成原因：

1.促成诈骗罪认定比例高的因素

（1）套路贷犯罪行为在“虚构债务”阶段容易符合诈骗罪的犯罪构成

正如张明楷教授所言，“一个案件是否构成诈骗罪或者其他犯罪，重点在于这个行为是否严格符合该罪名的犯罪构成”。一个合格的裁判者，在考虑是否将一个套路贷行为认定为诈骗罪的时候，首先考虑的一定是犯罪行为是否符合诈骗罪的犯罪构成。而套路贷犯罪行为在“虚构债务”阶段，往往使用捏造事实、隐瞒真相的方式，让当事人陷入“虚高合同没有法律效力”、“扣除砍头息、服务费都是行规”、“只要按期还款，就不必偿还合同虚高部分”等错误认识，从而自愿与行为人签订虚高合同，形成形式上的高额债务。既然上述行为符合诈骗罪的犯罪构成，而在套路贷犯罪的“虚构债务”阶段，行为人又往往采取这样的方式进行犯罪，那么诈骗罪的认定比例高就是情理之中了。

（2）诈骗罪被一些裁判者视为评价套路贷犯罪“虚构债务”阶段的唯一可选罪名

《套路贷意见》第四条所列各项罪名中，只有诈骗罪一项是侧重于评价“虚构债务”行为的罪名，且该意见明确规定：对于未采用明显的暴力或者威胁手段，主要靠“骗”取得被害人财物的“套路贷”，一般以诈骗罪论处。在基层司法机关高度依赖上级机关的“意见”、“指导办法”、“会议纪要”等非法律文件的前提下，法官自然倾向于将有“虚构债务”的违法犯罪行为，且“索取债务”行为违法性不明显的案例定性为诈骗罪。从图一和图二也可以确证，在司法实践中，评价“虚构债务”行为的罪名仅有诈骗罪一条。由此可以看出，绝大多数裁判者已经将诈骗罪认定为评价套路贷犯罪“虚构债务”行为的唯一可选罪名。这就导致大量的案件被定性为诈骗罪，提高了诈骗罪的罪名认定比例。

事实上，这样的思路是错误的——判断罪名的唯一标准是犯罪构成。法官的思维应当是直接判断犯罪行为符合哪一项罪名的犯罪构成，而绝非先判断犯罪行为属于套路贷，再从《套路贷意见》列举的罪名中进行挑选。后者导致的错误，就是大量本不应当认定为诈骗罪的案件被以诈骗罪定罪量刑，本文第三部分将对此问题展开详述。

2.阻碍诈骗罪认定的因素

（1）确实存在不符合诈骗罪犯罪构成的套路贷行为

即便存在着前述两项足以大幅提高诈骗罪认定比例的因素，诈骗罪的认定比例也没有明显畸高。56.63%的比例显示，客观存在着阻碍诈骗罪认定比例继续提高的因素。最重要的因素无疑是，在套路贷案件中，确实存在着不符合诈骗罪犯罪构成的套路贷行为。比如在杨红亮、杨洋等敲诈勒索案中，被告人在每次放款前都明确表示需要签署“虚高合同”，“虚高”的部分属于保证金，如果按时归还，则仅归还本金即可。后期在被害人逾期还款后（部分被害人甚至连本金都无力偿还），才采取了上门滋扰、胁迫的方式进行索债。该案最终被法院认定为敲诈勒索罪。在该案中，行为人在“制造债务”阶段完全如实相告，“不说谎、不隐瞒”。虽然签订了虚高的债务合同，制造了银行转账的法律痕迹，但是其已经和债务人明确约定，只要如期还款，便不必偿还合同中的虚高部分。随后，行为人也没有恶意制造违约，确实是由于债务人自身的原因，导致其不能偿还款项。整个案例完全无法匹配诈骗罪“以非法占有为目的，捏造事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识而自愿交付财物”的构成要件要求，所以不应以诈骗罪定罪处罚。在这类案件中，如果行为人在后来的索债过程中存在着暴力或者软暴力的行为，依据具体情况，有可能构成敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、聚众斗殴、抢劫、绑架等罪名；如果行为人在索债过程中也仅仅是和平索取，没有特别的违法乱纪行为，甚至不应以上述任何一个罪名定罪处罚。相当数量的裁判者在裁判时，坚持了构成要件的要求，没有把本不应认定为诈骗罪的套路贷案件以诈骗罪定罪处罚，这是诈骗罪的认定比例没有明显畸高的主要原因。

（2）套路贷的“虚构债务”阶段罪名和“索取债务”阶段罪名存在择一处理的可能

虽然在图一和图二所涉各罪中，诈骗罪主要是针对“虚构债务”阶段的认定，后述罪名主要是针对“索取债务”阶段的认定，但即便是被认定为后述各罪的案例中，也不能推断出行为人在“虚构债务”阶段就没有触犯刑法的行为。由于在套路贷案件中，在“虚构债务”阶段捏造事实，隐瞒真相，欺骗当事人签署虚高借款合同并制造流水痕迹，是套路贷案件的典型作案方式，故采取这样的作案方式进行作案的比例显然远高于56.63%。之所以在部分案件中，行为人虽然有“虚构债务”的欺骗行为，但最终却以后述罪名定罪，一种可能的理由是后述罪名吸收了前述罪名。基于罪数方面的不同理论，如果认为行为人的“虚构债务”行为和“索取债务”行为是基于一个犯罪目的施行的紧密相连的不同阶段的行为动作（整体认定为一行为），则该套路贷犯罪行为同时触犯诈骗罪和其他罪名时，应当按照想象竞合择一重罪处理；如果认为行为人的“虚构债务”和“索取债务”行为是以索取债务为目的进行的目的行为和手段行为，则应当按照牵连犯择一重罪处理。《套路贷意见》第四条实际也肯定了择一重罪处罚是该种情况罪数认定的方式之一，而择一重罪处罚的理论基础——无论是基于想象竞合理论还是牵连犯理论——都表明套路贷两阶段罪名存在择一处理的可能。

（二）其他各罪认定比例及原因分析

由图一和图二可知，套路贷案件中，有46.94%（92例）的案件被认定为敲诈勒索罪,有15.31%（30例）的案件被认定为非法拘禁罪，寻衅滋事罪、抢劫罪、聚众斗殴罪、虚假诉讼罪或非法侵入住宅罪的认定比例分别为7.14%（14例）、4.59%（9例）、3.57%（7例）、2.55%（5例）、1.02%（2例）。同时，在这些案件中，有43.37%（1-56.63%）的情形下，案件无论被认定为一罪还是数罪，其认定的罪名都与诈骗罪无关。本文拟从如下三个角度对“索债行为”构成的各罪认定比例的原因进行分析。

1.敲诈勒索罪具有较大的包容性

仔细观察图一和图二中所列各项评价“索债行为”的罪名，不难发现敲诈勒索罪具有较大的包容性。非法拘禁行为、寻衅滋事行为、聚众殴斗行为、虚假诉讼行为都可以是敲诈勒索行为的具体化，都可以被视为以敲诈勒索为目的的手段行为。所以，当行为人有前述各行为的时候，可能基于不同的罪数理论而被认定为构成敲诈勒索罪。同时，当行为人没有实行前述各行为时，不构成前述各罪，也只能够成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪可以被认为是评价“索债行为”罪名的兜底罪名，这符合图一和图二的司法实践数据，同时也符合法理。因为“索债行为”的本质，就是以非法占有为目获取被害人财物，而套路贷的典型获取财物的方式，就是在“索债阶段”采取各种暴力或者软暴力，使得被害人产生某种恐惧而交付财物。在套路贷案件中，一些非法拘禁、寻衅滋事的行为被以敲诈勒索罪定罪处罚，所以敲诈勒索罪的认定比例比其他评价“索债行为”罪名的认定比例都要高。

2.非法拘禁行为已成为套路贷犯罪的类型化犯罪方法

值得注意的是，在索债行为认定排序中，非法拘禁罪以15.31%的认定比例位居次席，仅次于敲诈勒索罪。索债的行为多种多样，非法拘禁、上门滋扰、路边闹事甚至殴打抢劫都可以成为其手段，但是唯独非法拘禁的认定比例偏高。一个重要的原因是，非法拘禁行为已经成为套路贷案件的类型化犯罪方法——在图一和图二中，诈骗、敲诈勒索、非法拘禁三罪的认定比例均超过10%，属于具有显性研究价值的数据，也侧面佐证了至少在15.31%的案例中，行为人以非法拘禁的行为进行索债。同时，前文已述，非法拘禁行为也可能是敲诈勒索行为、寻衅滋事行为或抢劫行为中的手段行为，所以存在着被认定为敲诈勒索罪、寻衅滋事罪或抢劫罪的可能性。确实存在一些案件，行为人虽然有非法拘禁行为，但却以其他罪名处罚。如在徐俊、刘扬敲诈勒索案中，被告人曾将被害人带至宾馆内拘禁控制，法院最终认定为敲诈勒索罪；而在程语腾、叶超寻衅滋事案中，被告人在索债过程中有非法拘禁行为，法院最终认定为寻衅滋事罪。类似的一些非法拘禁行为实际上未被认定为非法拘禁罪，更说明非法拘禁行为已经成为套路贷犯罪行为的类型化犯罪方法。

3.裁判者对于抢劫罪的认定趋于谨慎

在笔者搜集的196份样本案例中，仅有9份被以抢劫罪定罪处罚，认定比例为4.59%。众所周知，抢劫罪是重罪，其法定刑在图中所涉各罪中为最高。但是，笔者认为在部分没有以抢劫罪定罪量刑的案件中，行为人的行为性质不可谓不恶劣、社会危害不可谓不严重，有的足以符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪之所以认定比例低，首要原因是司法实务界甚至是学界对于诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的罪名区分依然缺乏一个明确的标准。学界尚且众说纷纭，裁判者当然不敢冒失裁判。在这种背景下，一些本可以以抢劫罪定罪判刑的案例，被以敲诈勒索罪、寻衅滋事罪甚至是诈骗罪定罪判刑。关于这一点，从图一和图二中尚不能分析确证。笔者将在下一部分，结合图三和图四对这一命题进行最终确证。除此之外，不排除在司法实践中，检察机在抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪区分不明显的学术背景下，为了避免诉讼中的被动、压缩辩护律师的辩护空间，在可能适用寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、抢劫罪这些罪名时，选择以较轻的敲诈勒索罪、寻衅滋事罪甚至是诈骗罪提起公诉。同时，“法院在变更起诉罪名的问题上存在着适用面窄、程序保障不足、质效不佳的困境”。这也是作为法定刑最重罪名的抢劫罪认定比例极低的原因之一。

三、被认定为诈骗罪的行为方式数据分布及分析

图三是对被认定为诈骗罪的套路贷犯罪行为的行为模式分析。在111个诈骗罪样本案例中，有近半数（56个）样本是以和平方式完成的犯罪。在这些案件中，行为人仅仅进行了签订虚高合同、欺骗被害人平账、走账留存法律痕迹、故意垒高债务等“和平行为”，而并未采取任何暴力或软暴力索取债务；有20%（23个）的案例存在着“骗借骗抵”的情况，在这类案件中，行为人不仅欺骗当事人签订虚高的借款合同，还欺骗当事人签订了车辆抵押或者房产抵押的合同，且一般对车辆安装了GPS定位且取走备用钥匙。随后，以各种理由恶意制造违约，通过GPS定位和备用钥匙将车辆开走，以此威胁被害人向其索债，甚至将车辆或者房产直接变卖；在17%（19个）的案例中，行为人在“索取债务”时在法院进行了诉讼活动，将虚假诉讼行为作为了索取债务的手段行为；14%（16个）的案例中，行为人在“索债阶段”采取了暴力或者软暴力的手段，通过滋扰、堵门锁、在被害人家门口泼油漆、用高音喇叭骚扰等方式索取债务，甚至在袁秦龙、贺文瑞、王鹏、高洋诈骗、非法拘禁案中，行为人在索取债务的过程中威胁用开水浇在被害人手上，但这些案件最终依然被认定为诈骗罪。

针对图三的数据，笔者进行如下分析：

（一）不应将以和平方式进行的套路贷犯罪全部认定为诈骗罪

首先要承认的是，图三中以和平方式——没有暴力或软暴力索债手段，同时也没有到法院提起虚假诉讼的56个样本案例——进行的套路贷犯罪被均认定为诈骗罪，这种司法现状具有一定的合理性。在这类案件中，行为人捏造事实、隐瞒真相，使被害人陷入了各种错误认识，而签订了各种虚高合同、空白合同，并配合行为人“走账、平账”，制造了法律上的借款痕迹。随后，行为人的索债行为也没有采用任何的暴力和软暴力。被害人在意思自由的情况下交付款项给行为人。如果行为人的整个行为符合诈骗罪的构成要件，可以被认定为诈骗罪。但是，这并不代表所有“和平型套路贷犯罪”都应当被认定为诈骗罪，尤其是在当事人没有陷入任何错误认识的情况下，不能以诈骗罪定罪处罚。

认定诈骗罪的前提，是明确当事人陷入了何种错误认识，因为只有确定了当事人陷入了某种错误认识，才可能构成诈骗罪。在司法实践中，当事人签订的两种合同“空白合同”和“虚高合同”都可能是其陷入错误认识的表现。如果当事人签订了空白合同，意味着其对未来可能出现的合同内容完全不知情，如果后期空白合同被填充内容，那么当事人在签订合同时“以为空白合同不会对其权利义务造成影响”就是一种错误认识；在签订“虚高合同”的过程中，行为人往往欺骗被害人，只要如期还款，就可以只还本金，或者只还口头约定的较低的利息，但后期行为人往往通过各种方法恶意制造违约。在这种情况下，行为人在签订合同的时候又会陷入“只要善意履行还款义务，就不会被认定违约”的错误认识。在上述情况下，行为人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，认定为诈骗罪并无不妥。

但是，在另一部分“和平型套路贷犯罪”中，行为人在“制造债务”阶段一句谎话没说，虽然签订了虚高的债务合同，制造了银行转账的法律痕迹，但是其已经和债务人明确约定，只要如期还款，便不必偿还合同中虚高的部分。随后，行为人也没有恶意制造违约，确实是由于债务人自身的原因，导致其不能偿还款项。整个案例完全不符合诈骗罪“使他人陷入错误认识而自愿交付财物”的构成要件要求，所以不应以诈骗罪定罪处罚。“从法理上看，诈骗罪要求造成行为人‘被骗’的后果，但此类案件行为人的客观行为无法体现被骗的成份，如果一味将之认定为诈骗罪，难免有违罪刑法定之嫌”。有人认为，这种情况可以被定性为非法经营罪。随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下文简称《非法放贷意见》）似乎也为这种观点提供了佐证。但是，如果在“虚构债务”阶段没有捏造事实隐瞒真相、“索要债务”阶段没有任何强迫手段，而依据《非法放贷意见》，初始放贷行为又无法被定性为“非法经营罪”的行为，如果在没有其他犯罪行为的前提下，依据罪刑法定的原则，只能作无罪处理。

如在上海李某2诈骗案中，被告人李某2向被害人王某出借20万元，并以行规为由要求王某出具借款34万元的借条，称如准时归还就不用还款34万元。后王某准时还款20万元，但随后其因为公司投资事宜另欠李某50万元，李某2遂以该34万元借条向法院提起民事诉讼。最终法院认定李某2系套路贷犯罪，以诈骗罪对其定罪量刑。本案中，李某2曾向王某明示承诺：多出的14万元作为保证金，且在王某还款20万元后双方均认可该笔债务已还清。法院之所以认定诈骗罪，主要是考虑到虽然李某2在借款时曾表示还清20万元后34万元合同即视作履行完毕，但后来依然持该借条到法院进行起诉，故之前关于保证金的承诺便属于“捏造事实、隐瞒真相”，且使得被害人王某陷入了仅需还款20万元的错误认识。

但是，行为的性质总与行为时的心态有关，不能不顾行为时的主观态度，而仅仅从事后进行客观归责。李某2在承诺“多出的14万系保证金，如期归还本金，保证金则可忽略不计”时，并未料到被害人王某后期会另有50多万元分红返利的债务无法归还，而其后期在法院进行虚假诉讼的动机，是为了讨要王某拖欠自己的50余万元债务。由此可以推之，李某2在最初承诺时，确实具有与其客观承诺相同的主观态度，借款时系“真心实意、坦诚相告”，并未故意“捏造事实、隐瞒真相”，仅仅属于“事后变卦”。至于后期向法院提起虚假诉讼的行为，确实有可能构成虚假诉讼罪，甚至同时可能以三角诈骗的形式构成诈骗罪。但是原审法院认定的诈骗罪中的犯罪行为，并非提起虚假诉讼的行为，而是李某2先期向王某出借20万款项的行为，这样的认定值得商榷。

（二）以明显暴力或软暴力索债的套路贷犯罪可认定为敲诈勒索罪或抢劫罪

图三中，有14%（16例）的案例，行为人不仅在“虚构债务”阶段涉嫌犯罪，在“索取债务”阶段同样采取了涉嫌犯罪的行为。在这部分案件中，行为人采取各种暴力或者软暴力——包括但不限于封堵门锁、门前喷字、高音喇叭、入室闹事甚至是扇耳光、拳打脚踢、威胁用开水浇手的方式——进行索债。但是在图三的这16个案例中，相关行为全部被认定为诈骗罪。这样的司法现状是存在政策支撑的：最高人民法院的法官认为，“根据《套路贷意见》第 4 条的规定，未采用明显的暴力或者暴力威胁手段，即实际采用了一定程度的软暴力威胁手段，主要靠‘骗’取得被害人财物的套路贷案件，一般以诈骗罪定罪处罚”。但是笔者认为这样的认定结果值得商榷，理由如下：

1.以暴力或软暴力进行索债的行为，足以排斥诈骗罪的犯罪构成

诈骗罪的构成要件之一，是要求被害人“基于错误认识而自愿交付财物”。但在上述类型的案件中，被害人交付财物的直接原因就是行为人的暴力或者软暴力，而并不是“基于认知上的偏差自愿交付”。因为如果仅仅利用被害人的错误认识就可以“和平”地取得财物，行为人就不必再多此一举的以暴力或者软暴力作为索债的手段了。

即便在一些案件中，行为人在“虚构债务”阶段捏造事实、隐瞒真相，确实使当事人陷入了某种错误认识。但是，行为人一旦采取暴力或者软暴力作为索债手段，客观上就可以帮助被害人排除这种错误认识——被害人会认识到，当初一切的“行规”、“砍头息”、“家访费”都是托辞和幌子，无非是为现在的“暴力索债”行为进行铺垫而已。在这种情况下，被害人交付财物的原因是对暴力或者软暴力的恐惧、厌烦，而并不是基于最初始的错误认识。

退一步说，就算在某些案件中，被害人直到最后也没有走出行为人捏造的“错误认识”，依然觉得“砍头息”、“家访费”、“行规”都是真的，然后误认为行为人是一个真诚而走投无路的“讨债者”，然后迫于行为人的暴力或者软暴力交付了财物，也不符合诈骗罪的构成要件——虽然依然处于错误认识，但是交付财物是基于暴力和软暴力的要挟，就不能将其评价为“自愿交付财物”，依然不构成诈骗罪。

所以，以暴力或者软暴力作为索债的手段，原则上就否定了诈骗罪的构成，更不存在诈骗罪和敲诈勒索罪的竞合问题，所以不宜认定为诈骗罪。笔者认为，认定诈骗罪时，应当符合诈骗罪的犯罪构成。如果在采取轻微暴力或软暴力的情形下，已经可以否定“被害人基于错误认识而自愿交付财物”的构成要件，则不可能构成诈骗罪。所以这份文件中的“未采用明显的暴力或者暴力威胁手段”，这里的“明显”与否不应当指“轻重”的区别，而应当指“有无”的区别，应当理解为在行为人的索债行为不能被认定为暴力或软暴力的情况下，其可能构成诈骗罪。

2.采取明显暴力或软暴力进行索债的套路贷犯罪,可以认定为敲诈勒索罪、抢劫罪

笔者认为，上述类别的案件，根据采取暴力或者软暴力的手段或者程度，足以认定敲诈勒索罪（甚至是抢劫罪）。这样的认定不存在构成要件上的障碍。当然，究竟是认定为敲诈勒索罪还是抢劫罪，需要仔细比较两罪在犯罪构成方面的区别，本文将在下一部分予以讨论。事实上，在下文图四展示的被判处敲诈勒索罪的套路贷犯罪行为方式分布图中，有50%的案件同样采取了类似的暴力和软暴力。这种行为方式已经成为被判处敲诈勒索罪的最典型的犯罪行为模式。同样的行为，在绝大多数裁判文书将其认定为敲诈勒索罪的情况下，却有少量裁判文书将其认定为诈骗罪，本身就反映出司法实践在该种行为的罪名认定方面存在的问题。

在存在显而易见的暴力的情况下，当然应当认定为敲诈勒索罪或抢劫罪。敲诈勒索罪的构成要件，要求恐吓被害人，被害人基于恐惧心理而交付财物。恐吓的手段，不仅包括语言、手势，也包括各种身体动作，暴力当然也属其中。既然一般的胁迫可以使得被害人产生恐惧心理，那么诸如套路贷案件中常见的“拳打脚踢”、“扇耳光”这样的暴力，当然也可能使得被害人产生恐惧心理。只不过，无论是暴力还是胁迫，都应当仅仅达到使得当事人产生恐惧心理的程度。换言之，被害人因为恐惧而使得其交付财物的意思表示存在瑕疵，选择的余地被限制，但并非没有选择。如果暴力、胁迫完全剥夺了被害人的选择自由，即按照社会一般人的观点，被害人这时只存在交付财物一种选择时，则应当构成抢劫罪。

可能进一步困扰裁判者的是：在某些仅存在极其轻微的暴力或者是软暴力的场景下，是否所有的行为人交付财物的原因都是因为敲诈勒索罪构成要件中的“基于恐惧”，或者是因为抢劫罪构成要件中的“陷入无法反抗的境地”？在相当数量的案件中，面对行为人的极其轻微的暴力（如推搡）或软暴力（如滋扰），被害人可能只是由于厌烦和不堪其扰而交付了财物，这种的财物交付原因是否属于“基于恐惧”或者“陷入无法反抗的境地”？

敲诈勒索罪的“困惑不要说”似乎也加剧了这种疑惑。学者们强调，“单纯的给行为人造成困惑，并不构成敲诈勒索罪”。张明楷教授认为，“盗窃后对被害人声称给钱才返还财物、拾得财物后对被害人声称给钱才返还财物的，均不构成敲诈勒索罪”。大谷实教授也表示，虽然日本的司法实务中存在将“使人陷入困惑”的情形认定为敲诈勒索罪的情况，但其本人是反对这一观点的。但问题在于，无论是张明楷教授还是大谷实教授，在其著作中都仅仅是从案例上（而非是从逻辑上）区分“使人陷入困惑”和“使人陷入恐惧”。正因为我们尚未从逻辑上精确的界定“使人陷入困惑的行为”和“使人陷入恐惧的行为”，在处理套路贷案件时，如果被害人并没有感到恐慌，仅仅是对行为人的滋扰行为感到厌烦而交付财物的，究竟属于“基于恐惧心理而交付财物”还是基于“困惑心理而交付财物”？

对此，笔者提供两种解释路径。第一种是理论路径，即从逻辑上首先区分“陷入困惑”和“陷入恐惧”。首先必须承认，二者均属于被害人交付财物之意思表示的瑕疵，均不恰当地缩小了被害人的选择余地，而且被害人在选择是否交付财物时，均必须在缩小的的范围内进行利弊比较。但是二者的区别，并不在于选择余地的大小。换言之，不能认为选择余地大，就认为被害人是“陷入困惑”；也不能认为选择余地小，就认为被害人是“陷入恐惧”。二者真正的区别在于被害人是否对行为人产生恐惧感。敲诈勒索罪的立法实质，是在保护人们的安全感，保障公民不因为敲诈勒索行为而生活在恐惧之中。所以，既权衡利弊又产生恐惧的情形，依然可以被归入“产生恐惧”的范畴之内。在我国现有的法律规范中，如果使当事人陷入错误认识交付财物，可以被认定为诈骗罪；使当事人陷入恐惧而交付财物，可以被认定为敲诈勒索罪；使当事人完全丧失选择自由而交付财物，可以被认定为抢劫罪；但使当事人陷入困惑而交付财物，虽然也造成了当事人交付意思的瑕疵，却没有专门的罪名予以规制。所以，为了保护法益，应当对“陷入恐惧”做适当的扩大解释，即将“陷入某种困惑而在恐惧心理下权衡利弊”也纳入“陷入恐惧”的范畴之内。只有按照社会一般人的观念，完全不产生恐惧的权衡利弊，才属于学界所认定的“陷入困惑”。所以，拾得他人钱包，声称不给报酬就不还钱包，并不会徒增被害人的恐惧感，不宜定敲诈勒索罪。但是，如果拾得他人价值不菲的财物（如钻石），声称不给报酬就放回拾得处（大概率被他人捡走而无法归还），甚至放回打捞钻石的河道中（几乎不存在追回的可能），除非被害人富可敌国，否则对于如此重大的财产损失，一定会产生恐惧感。所以，这种行为应当被认定为敲诈勒索行为。

回到套路贷涉刑案件的领域，既然对于损失巨额财物的担忧可以被评价为“陷入恐惧”，那么对于未来生活秩序被持续困扰的担忧当然也属于“陷入恐惧”。确实，和即将遭受的身体侵害相比，这种恐惧的程度较轻。但是前文已述，不能因为恐惧程度较轻，就将其归入“陷入困惑”，而是只要存在恐惧，就应当归入“陷入恐惧”。

第二种解释路径为规范路径。这种路径旨在通过对现有规范条款的解释，进而解决套路贷中相关行为的定性问题。《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）第一条明确规定了软暴力的形式包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等。而第八条规定，以非法占有为目的，采用“软暴力”手段强行索取公私财物，同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。实际上，以此规范为基础，足以解决本来案件被认定为敲诈勒索罪可能存在的构成要件上的障碍。

为了完善这样的规范解释路径，有学者对软暴力进行了更进一步的研究，提出软暴力可以被分为胁迫型软暴力和滋扰型软暴力两种，区分标准主要是看是否对被害人造成心理强制和心理恐惧。该观点认为，胁迫型软暴力足以对他人造成心理恐惧，但是滋扰型软暴力（泼粪、喷漆、堵钥匙孔）不足以对被害人造成心理强制和心理恐惧，所以不足以将其认定为敲诈勒索罪的犯罪手段。

但是，笔者并不认同这种观点。在理论上，依据前文的论述，当事人对于生活秩序被打扰的担忧依然是一种恐惧，只是相比较对于即将实现的暴力的恐惧，前者程度较轻而已。在实践上，更多的滋扰型软暴力犯罪已经被评价为敲诈勒索罪。图三和图四显示，在套路贷案件中两罪的认定比例为37：16。所以，上述观点也与中国目前的司法裁判习惯不符。笔者认为，应当从文意上重新定义胁迫型软暴力和滋扰型软暴力：胁迫型软暴力，是明确的以恶害相告，并以此进行要挟的行为；滋扰型软暴力，是虽然没有明显的告以恶害的意思表示，但是通过行为骚扰被害人的生活，严重影响被害人生活秩序的行为。在这样的定义下，无论是胁迫型软暴力还是滋扰型软暴力，都有可能对被害人形成心理强制，造成被害人的恐惧。而只要造成被害人的恐惧，就足以认定为符合敲诈勒索罪的构成要件。当然，如果只是间歇性地给被害人打电话索债，不足以影响被害人的生活秩序，也不足以让被害人产生未来生活秩序被持续打扰的恐惧，这种行为当然不具有刑罚可罚性。

《软暴力意见》第三条表明，具有符合法定条件的软暴力手段，可以认定为“足以”使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者“足以”影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营。从文意解释本条规范，似乎可以得出“两个足以”属于并列关系，即滋扰型软暴力可以被认定为第二个“足以”，而无法被认定为第一个“足以”。换言之，滋扰型软暴力虽然足以影响被害人的正常生活，但是不足以对被害人产生恐惧。笔者认为这样的理解并不准确。因为《软暴力意见》第八条已经表明，即便是“滋扰型软暴力”，也可以构成敲诈勒索罪。而结合敲诈勒索罪的犯罪构成要件分析，被害人基于恐惧而交付财物，是一个必备要件。所以《软暴力意见》第三条的“两个足以”，应该是包含关系，即第二个“足以”系对某种特殊的恐惧心理的特别列举。

但是，黄京平教授认为，“滋扰性软暴力由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性，是政策调控的底线。只有符合规定的前置条件，滋扰性软暴力才能被认定为违法犯罪手段”。黄京平教授认为，即便是行为人采取了不间断的滋扰行为，也要考虑实施主体。换言之，一般主体即便实施持续滋扰，也不应做犯罪处理。笔者认为，设立前置条件限制软暴力的认定有积极意义，但其思路可能存在逻辑和法理上的双重疑问。从逻辑上来看，认定恶势力，要求行为人在两年内多次实施违法犯罪活动，且至少包含1次犯罪活动。而依据该观点，行为人的滋扰型软暴力能否认定为敲诈勒索罪的犯罪构成要件，首先要关注行为人的行为是否属于恶势力。按照这样的逻辑，如果行为人多次以滋扰型软暴力进行敲诈勒索，就会陷入逻辑悖论：如果不认定为犯罪，明显不妥，如果认定为犯罪，就会陷入“因为是恶势力，所以滋扰型软暴力属于犯罪构成要件进而构成犯罪——因为构成犯罪，所以属于恶势力”的循环论证；从理论上来看，笔者认为，即便受到形势政策的影响，恶势力的概念也仅仅应当作为一个量刑要素，而不应当以恶势力的概念改变罪名的构成要件。《恶势力意见》第十四条确实要求法官在事实和法律适用上从严把握，但是这种从严把握应该是在自由裁量权范围内的把握，而绝不能修改构成要件。如果强硬的区分滋扰型暴力的法律效果，在黑恶势力实施时其属于敲诈勒索的手段，而在非黑恶势力实施的时候其又不属于敲诈勒索的手段，那么黑恶势力的概念本身就变成敲诈勒索罪的犯罪构成要件之一了。所以，滋扰型软暴力是否可以成为敲诈勒索罪的犯罪行为之一，必须在黑恶势力的概念之外独立的得出结论。基于之前论述的理由，笔者认为滋扰型软暴力在大多数情况下（尤其是在本部分讨论的案例中）足以使被害人产生恐惧，所以完全可以成为敲诈勒索罪的犯罪手段。

总而言之，采取明显暴力或软暴力进行索债的套路贷犯罪，因为不符合诈骗罪的犯罪构成而不应当认定为诈骗罪。且通常情况下，本类犯罪认定为敲诈勒索罪（甚至是抢劫罪）不存在构成要件上的障碍，应当认定为敲诈勒索罪（甚至是抢劫罪）。

四、被认定为敲诈勒索罪的行为方式数据分布及分析

图四是针对被判处敲诈勒索罪的套路贷行为的行为模式分析。在92个被认定为敲诈勒索罪的套路贷案例中，有50%的行为人采取了各种暴力和软暴力进行索债，包括但不限于上门骚扰、堵门锁、泼油漆、播放高音喇叭、上门威胁家人等方式。而在37%的案例中，行为人不仅欺骗当事人签订虚高的借款合同，还欺骗当事人签订了车辆抵押或者房产抵押的合同，且一般对车辆安装了GPS定位且取走备用钥匙。随后，以各种理由恶意制造违约，通过GPS定位和备用钥匙将车辆开走，以此威胁被害人向其索债。而在11%的案例中，行为人用拳打脚踢、棍棒殴打等方式，对被害人施加了非轻微的暴力，甚至对被害人造成了轻伤以上的后果。

针对图四的数据，笔者进行如下分析：

（一）披着汽车融资租赁外衣的套路贷犯罪分析

在图三（23%的案例）和图四（39%的案例）中，有不少案例是以受害人的机动车为目标对象，骗借偏低，然后直接出卖抵押物或者以出卖抵押物相威胁。这部分案件容易和售后回租型汽车融资租赁相混淆。笔者认为，应当在正确区分二者区别的前提下，然后根据各罪的犯罪构成对行为进行定罪。

融资租赁是我国合同法明确规定的一种有名合同。在汽车融资租赁行业下，除了传统的融资租赁方式外，衍生出了新型的“售后回租”型汽车融资租赁模式，且该模式已经被银监会的规范性文件予以承认。具体表现为，客户先将机动车出售给出租人，然后客户作为承租人回租机动车，在租期届满后补齐剩余款项，车辆所有权即转回给客户（承租人）的业务模式。和传统的融资租赁模式相比，售后回租的融资租赁模式更方便已经拥有机动车的客户进行融资。在售后回租融资租赁模式发展过程中，出现了实际回租和形式回租两种模式。实际回租模式严格遵循上述物权转移流程，但在形式回租的售后融资租赁中，虽然客户和融资租赁公司签订了汽车融资租赁合同，但是这种出售仅仅是名义出售，双方不会进行车辆过户登记，部分“销售人员”甚至直接将这种行为描述为车辆抵押。

新行业的蓬勃发展意味着刑法必须对其作出有效回应。笔者认为，在对相关行为进行定罪时，必须明确如下几个问题：

1.“签订合同”的意思表示是否真实

在完全合规的售后回租型融资租赁中，双方在签订融资租赁合同时应基于真实的意思表示。如果融资租赁公司的合同属于合同义务，则其必须依据《合同法》的规定向对方履行法定的条款示明义务。但是在涉刑案件中，所谓的“融资租赁公司”常常采取捏造事实、隐瞒真相的方式，让对方签订其未必理解的格式条款（甚至是空白合同）。在这种情况下，合同将因为意思表示不真实而归于无效。而行为人的行为将被评价为欺诈行为，如果以此符合诈骗罪的其他构成要件时，应当以诈骗罪定罪量刑。如果行为人在索车过程中以暴力或者软暴力胁迫被害人，则足以排斥诈骗罪的犯罪构成，构成敲诈勒索罪甚至是抢劫罪（理由前文已述，此处不再赘述）。如杨森、高二虎诈骗、敲诈勒索案中，被告人在招揽客户时采取不允许客户阅览合同、不允许客户自留合同、隐瞒贷款实际利率、隐瞒违约后高额违约费用等方式不告知客户真实的合同风险。该公司风控部门人员在对违约客户的处理中，采取窃取车辆、暴力收车等方式将客户的车辆非法控制，并以此为要挟条件，肆意索要收车费、高额违约金、滞纳金等费用，以达到敲诈客户钱财的目的。

2.车辆所有权是否转移

根据《金融租赁公司管理办法》的规定，在售后回租合同生效后，金融租赁公司取得车辆所有权。但是，金融租赁公司必须合法地取得金融租赁资质，和承租人签订合法有效的售后回租合同，且承租人有权处分租赁物且不存在权利瑕疵。如果满足上述条件，则应当认定金融租赁公司已经取得机动车所有权。在这样的基础上，由于取回自己的财物不能被认定为具有非法占有的目的，其在承租人违约后的非法拖车行为就不能被认定为盗窃罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等；如果不满足上述条件，则应认定车辆所有权并未转移，应当根据犯罪构成认定为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等。这里必须严格区分售后回租合同和抵押合同，在抵押合同中，所有权并未转移，此时的非法拖车行为可能构成盗窃、敲诈勒索、抢劫等罪名。

（二）敲诈勒索罪和抢劫罪的罪名适用问题分析

敲诈勒索罪和抢劫罪的区别，一直是刑法学争议的经典论题。通说认为，抢劫罪必须具有“两个当场”的要件。“行为人当场使用暴力或以立即实施暴力侵害行为相威胁，且威胁的目的是当场夺取财物或者迫使被害人当场交付财物”。当然，“两个当场”的标准在近年来也受到了一些质疑。有学者提出，“两个罪名的本质区别是实施暴力程度的不同，敲诈勒索罪中的暴力、胁迫必须尚未达到足以压制对方反抗的程度，如果达到足以压制对方反抗的程度，认定为抢劫”。另有学者从被害人的处分自由视角出发，对两罪的界限进行了更加详细的界定。该理论认为，“如果被害人尚有处分自由——即被害人的妥协和配合是行为人获得财物的必要条件，且不妥协的代价没有超出被害人应能承受的范围——则可以认定为敲诈勒索，否则，可以认定为抢劫”。

笔者认为，从被害人视角出发区分二罪区别，具有更大的合理性。抢劫罪属于严重的暴力犯罪，即使是以实施暴力相威胁，也应当是极其严重的暴力。这种严重暴力的程度，理应剥夺被害人的全部处分自由。而敲诈勒索罪的暴力，仅仅是限制了被害人的处分自由。而“被害人视角的区分标准”对被害人处分的进一步细分，能够帮助我们更好地识别敲诈勒索罪和抢劫罪的区别。

按照这一的理论分析图四中的案例，不难发现，在被认定为敲诈勒索罪的部分案例中，被害人实际上已经被剥夺了处分自由。例如，在刘志平、李成龙等敲诈勒索案中，被告人刘某某在套路贷过程中非法索债，将被害人控制在其汽车内，采用“剪刀刺大腿”、“电棍电击”等方式逼迫被害人交付财物，法院最终以敲诈勒索罪定罪判刑。在判决书载明的场景下，如果被害人不交付财物，就要继续面临电棍电击或者剪刀刺腿等暴力伤害，且被害人有足够的理由相信行为人的伤害行为有进一步升级的可能。此时，应当认为被害人的处分自由已经被剥夺而非被限制，故应当以抢劫罪定罪更为妥当。

实践中大量类似案件未被认定为抢劫罪，似乎存在着司法实践上特有的原因。有学者基于数据分析探索了可能存在的原因：除了被害人处分自由的因素，抢劫罪的认定还存在着一个基于大样本数据得出的经验概括——有些发生在一定前因后果中的除外。这一原因可能导致一些本身按照教义学理论应当被判处抢劫罪的罪名，在司法实践中以他罪定罪。例如，“被告人在酒席中被人打掉一颗牙，遂纠集多人对打人者进行殴打并当众将其带走拘禁，要求其家属支付6000元的补牙费用。控方以抢劫罪起诉，而法院以非法拘禁罪认定”。这样的经验概括解释了套路贷案件中抢劫罪定罪比例低的原因：套路贷案件中即使出现了剥夺被害人选择自由的抢劫行为，也大多处于套路贷整个案件的前因后果中。在此种情形下，不以抢劫罪定罪可能形成了某种司法习惯。

但是，当实践经验和刑法理论发生冲突的时候，并非一定要对刑法理论进行重新诠释，而是要仔细甄别理论和实践的区别，进而探索究竟是理论值得被改进还是实践落后于理论。在上文所述的冲突中，实践经验并不足以对理论形成冲击。这是因为，将存在于“整体的前因后果之中”，但符合抢劫罪其他犯罪构成的行为排除出抢劫罪，本身会导致罪刑失衡。抢劫罪本身是重罪，而在实践中可能因此替代抢劫罪定罪的其他罪名的法定刑幅度（如非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪等）很可能低于抢劫罪。也就是说，行为人明明实行了一个抢劫行为，但可能仅仅因为案件处于“整体的前因后果”中，就可以获得更轻的刑事处罚，这并不公平。进一步讲，所谓“整体的前因后果”，概念过于模糊。是否可以认为所有存在犯罪动机的抢劫犯罪都处于“整体的前因后果”之中？如果答案是否定的，那么如何界定“整体的前因后果”的概念？所以，在这一组实践经验和刑法理论的冲突中，我们并未发现刑法理论本身存在的缺憾，恰恰发现了需要修正并使其遵循刑法理论的实践习惯。

在本文圈定的研究样本中，确实有类似行为的案件，已经以抢劫罪定罪处罚。在穆嘉、邢彦石组织、领导、参加黑社会性质组织案中，犯罪人多次将被害人拘禁在公司、酒店，并对其进行殴打，导致被害人轻微伤。在被害人承诺给钱或者当场给予部分财物时才将其释放。该行为最终被定性为抢劫罪。本案中，被害人被非法拘禁，面临不间断的殴打，其可以预知的是如果不承诺交付财物或者先行给予部分财物，其将持续面临拘禁和可能升级的暴力。此时，被害人不妥协的代价是任何社会一般人所不能承受的。所以可以认为，在这样的情境下，被害人事实上已经被剥夺了选择自由。虽然没有当场给付财物，“但是行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使其日后交付财物的行为，应当认定为抢劫罪”。既然穆嘉案中，以非法拘禁且殴打的行为进行索财可以被定性为抢劫罪，那么就没有充分的理由认定前述刘志平案件中“剪刀刺大腿”、“电棍电击”等行为仅仅被定性为敲诈勒索罪——即使承认该行为也同时符合敲诈勒索罪的犯罪构成，也应当基于想象竞合的原理，择一重罪（抢劫罪）定罪处罚。

五、被认定为非法拘禁罪的问题分析

在罪名认定排序中，非法拘禁罪的认定比例为15.31%，仅次于诈骗罪和敲诈勒索罪，排名第三。如果说诈骗罪和敲诈勒索罪的认定难点主要集中在行为的定性和罪名的选择上，那么非法拘禁罪的认定难点则主要集中于罪数问题上。这是因为非法拘禁行为本身并不难以定性，区分何种行为属于非法拘禁，在理论和实践上都没有什么难度。但是，即便认定行为人实行了非法拘禁行为，是仅定非法拘禁一罪，还是把非法拘禁行为作为其他罪名行为的一部分被包容，还是进行数罪并罚，一直是困扰实务界的难题。

图五展示了选定样本中以非法拘禁罪定罪处罚（或至少在文书认定的罪名中包括了非法拘禁罪）的30个案例。其中仅有3例以非法拘禁罪一罪定罪，在其他27个案例中，非法拘禁罪全部是作为数罪并罚中的一罪出现的。这样的司法实践数据是符合套路贷犯罪的行为逻辑的。在一般的套路贷犯罪中，非法拘禁仅仅是套路贷犯罪中某一阶段的某一手段。前文已述，套路贷案件一般分为“虚构债务”阶段和“非法索债”阶段，非法拘禁行为仅仅是行为人在“非法索债”阶段可能产生的索债手段之一。对于部分的描述并不能概括整体，非法拘禁罪仅仅能评价套路贷整体行为中的某一部分，如果仅定非法拘禁罪一罪，显然不足以包容评价整个套路贷犯罪行为。所以，在绝大多数套路贷犯罪中，即便出现非法拘禁罪的罪名，也通常是与其他罪名共同出现，数罪并罚的。

在这27个数罪并罚的案例中，有15个案例属于一例套路贷行为中的数罪并罚——即行为人针对一个（或一组）被害人进行的套路贷行为，被法院以非法拘禁罪和其他罪名数罪并罚；有12个案例属于数例套路贷行为中的数罪并罚——即行为人针对数个（或）数组被害人进行了多次套路贷犯罪，其中有的被以非法拘禁罪定罪处罚，有的以其他罪名定罪处罚。

针对图五的数据，笔者进行如下分析：

（一）司法实践中的困惑

图五中，有15个案例属于一例套路贷行为中的数罪并罚——即行为人针对一个（或一组）被害人进行的套路贷行为，被法院以非法拘禁罪和其他罪名数罪并罚。如廖伟锦、廖伟超、杨煜等敲诈勒索案中，被告人廖伟锦、廖伟超对被害人徐某进行套路贷犯罪，为了控制被害人徐某，让被害人徐某白天能到各投资公司借款并轮流看管的方式，晚上非法拘禁被害人徐某至胤隆汇浴场。法院对此行为的定性是：被告人构成敲诈勒索罪、非法拘禁罪，两罪并罚。在庭审过程中，辩护人也曾提出，廖伟锦的非法拘禁行为应当被前述行为所吸收。但是法院的回应是：非法拘禁行为和敲诈勒索行为之间既不存在单纯的伴随关系也不存在逻辑上的必然性，故非法拘禁与敲诈勒索之间不存在吸收关系。又如在张元、聂晶诈骗、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴案中，针对上诉人认为非法拘禁罪与诈骗罪系基于同一犯罪事实，不应当数罪并罚的上诉理由，二审法院认为：非法拘禁罪与诈骗罪，前者侵犯的客体系公民的人身权利，后者侵犯的客体系公私财产所有权，鉴于两罪侵犯法益的不同，原判以数罪并罚处断于法不悖。

两份判决书代表了这15份判例采用数罪并罚方式的最主流理由。在第一份判决中，法院试图分辨行为人的行为是否具有伴随关系和逻辑必然性，其实质在认定行为人进行了数个行为的基础上，否定行为之间的牵连关系，进而得出数罪并罚的结论；在第二份判决中，法官从法益的角度出发，认为“犯罪的本质是对法益的侵害，所以应当根据行为侵犯的法益的数量，判断行为系一罪或数罪”，非法拘禁行为与诈骗行为侵犯了不同的法益，所以其显然属于数罪。

上述15个案例中，法官以各种各样的理由，解释了其对相关行为进行数罪并罚的合理性。然而，确实也存在其他类似案例，法官在非法拘禁罪和其他罪名中择一罪处罚。如在杨方宁、伏娇诈骗一案中，被害人周某表示：曾被被朱某某、“八斤”、曹坤等人先后带到各处看管起来；同案人朱某某供述：曾让“八斤”等人将周带至彭浦新村一浴室拘禁，并给曹坤打电话让曹给周找地方住；被告人曹坤供述：与周某到宾馆开了房间，控制周某人身自由两天，后来周还声称在老杨那里被关了两天并遭到殴打，期间还被一个“吸毒的神经病”带到一个公园里整了一夜，不让合眼睡觉。以上被告人的证言，相互印证，足以证明被告人对周某进行了非法拘禁的行为，法院在判决书中亦未否认这些事实，但是最终却对全案被告人均以诈骗罪一罪定罪处罚。

由此可见，面对单例套路贷行为涉及非法拘禁行为时，各地法院处理罪数问题的方式并不统一，有的法院倾向于数罪并罚，有的法院则选择择一罪处理。厘清该种行为的罪数问题，对于保证同类案件的罪名认定精确性具有重要的现实意义。

（二）困惑解决的基础——套路贷案件中的行为单复数评价方法

我国刑法理论关于罪数理论的研究有了大量成果，但众多问题并未形成共识，以致出现了“谁都有自己的观点，但谁也说服不了谁”的尴尬境地。研究成果的不确定和不统一（甚至在某些学者看来，传统罪数理论存在着不可治愈的顽疾，应当被德国的竞合论所替代），使得刑法学习者在学习刑法时，也大多陷入一种似是而非的模糊认知中，不能彻底的掌握一套统一的罪数理论。这就导致了当他们进入法律工作岗位之后对罪数问题的判断经常出现分歧。

需要明确的前提是，笔者无意争论罪数论和竞合论的优劣。竞合论和罪数论并非两种存在巨大差异的理论体系，相反，他们在研究目的、思路和难点上具有高度的一致性。“二者虽然名称不同，但究其内容，并无太大差别”。笔者认为在解决套路贷非法拘禁案件的场景下，罪数论和竞合论可以提供极其相似的路径，即首先明确套路贷犯罪行为的行为单复数问题，然后在此基础上探寻合适的罪数处断方向。如果认为一例套路贷犯罪行为系刑法上的行为单数，则在罪数选择上只能以一罪处罚（无论是基于想象竞合还是法条竞合的理由）。因为对单一的行为苛以多项罪名，系刑法上的重复评价，非因刑事政策导致法律规范的明文规定，绝不可轻易为之；如果认为一例套路贷犯罪行为系刑法上的行为复数，则需关注其是否构成牵连犯（在法无明文规定的情形下，牵连犯一般择一重罪处罚），以决定是否采用数罪并罚的方式进行处罚。

评价行为的单复数，一直是罪数论非常重要的一个部分。在德国刑法中的竞合论中，行为的单复数直接决定了该行为究竟属于想象竞合还是实质竞合；在日本刑法的罪数论中，在判断一罪还是数罪之前，其实也隐含了对行为单复数的评价步骤。

对于行为单复数的评价，传统刑法理论中提出了自然行为论、社会行为论、构成要件行为论三种主流观点。自然行为论和社会行为论对于行为单复数的评价完全脱离刑法规范，是纯粹客观自然的评论，是任何理性的自然人均可以区分和作出的评论。自然行为论认为，行为人基于一个意思、实施的一个有意动作，即为一行为。反之，则为复数行为。但是，由于人的每一个动作，均可继续拆分成若干更具体的动作，人的若干更具体的动作，也可合并成一个动作。所以单纯所谓“一动作即一行为”的评判标准，在实践中不具有可操作性；社会行为论认为，行为单数是自然的行为单数（区别于自然行为论中的自然意义上的单一行为），是指行为人基于一个犯意，实施了数个彼此之间具有直接、紧密的连带关系的动作，但依照生活观念仍然将其评价为一个行为。社会行为论对单复数的评价，不再仅仅以“动作”为评价标准，而是引入了社会一般观念，比自然行为论更具有科学性和合理性，在部分案例中可以合理的判断出行为单数和行为复数。据此，有学者提出了最初的判断行为单复数的模型：“首先依据自然行为说判断客观层面，客观活动为单数，则直接认定为一行为；客观活动为复数，再依据社会行为说进行判断，如果存在一个共同的主观意思作为一个串联性的存在，则依然属行为单数，否则系行为复数”。但是，社会行为论虽然比自然行为论在实践上更具有可操作性，但其判断依据的是“社会一般观念”，这种观念在某些场景下可能是统一和有共识的，在另一些场景下可能因评判人生活经验的不同而出现分歧。

在此基础上，学者提出了构成要件行为论作为“社会行为论”的补充。构成要件行为论认为，“某些行为人的行为在自然意义上虽然被认定为复数行为，但如果其完整的符合某个构成要件的标准行为，仍然可以评价为行为单数”。构成要件行为说是作为社会行为说的补充出现的，其不可单独适用。社会行为说已经得出了行为单数的结论，则不需要引入构成要件行为说进行评价。如果自然行为说得出了行为复数的评价，再使用构成要件行为说进行“复核”，符合单一构成要件的可以最终评价为行为单数。如绑架行为中，行为人的行为在自然意义上可能分为非法拘禁他人的行为和向他人提出不法要求的行为，也许在社会意义上会得出行为复数的评价。但按照构成要件行为说，行为人的行为完全符合绑架罪构成要件规范下的行为，所以可以评价为绑架的单数行为；又如在集合犯中，行为人可能基于数个独立的犯意反复实施集合犯规定的行为（如非法行医行为或走私行为），在社会意义上可能会得出复数行为的评价。但由于其符合集合犯罪名的构成要件，可评价为一个集合犯罪名的单数行为。

从表一可以看出，按照社会行为论，会做出更多的复数行为的判断。但是行为复数并不意味着一定数罪并罚，还需要考虑是否存在牵连犯、吸收犯等处断一罪的情形。如果是处断的一罪，依然需要择一罪进行处罚。所以，社会行为论和构成要件行为论，确实可能在最终的法律效果上殊途同归。但是显然，社会行为论制造了更多的行为复数，将难题转嫁给了牵连犯的判断。而众所周知，我国对于牵连犯的判断又有主观说、客观说、折中说等多种方法，这就造成了罪数适用上的混乱。如上文提到的廖伟锦、廖伟超、杨煜等敲诈勒索案和张元、聂晶诈骗、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴案中，法官论述其不构成牵连犯的理由仅系众多牵连犯判断标准之一。或许依据其他判断标准，被告人的行为就属于牵连犯，应当以一罪处罚。判断标准的不统一造成了法律效果的不统一，于是出现了在套路贷案件，甚至是其他罪数疑难案件中，不同法院对于罪数的判断标准千差万别。所以，为了尽可能的在罪数判断领域达成共识，笔者建议采纳构成要件行为论，将一部分社会行为论的复数行为评价为单数行为，既然是单数行为，则无论是基于想象竞合还是法条竞合的理由，只能择一罪处罚，以此增加罪数判断的确定性。如果基于构成要件行为论依然得出了复数行为的评价，那么该行为无论依据其他何种行为评价都必然是复数行为，则毫无争议的必须进行“作为处断的一罪处罚还是数罪并罚”的判断。

以此方法评价套路贷犯罪行为，可以得出比较清晰的结论。最典型的套路贷犯罪，分为“虚构债务”阶段和“索要债务”阶段。我们可以假设如下几种犯罪模型：（A）一个行为人在“虚构债务”阶段实施了诈骗行为，在索要债务阶段实施了敲诈勒索、非法拘禁甚至是寻衅滋事等行为，那么按照社会行为论，行为人的行为当然属于行为复数，按照构成要件行为论，行为人的行为并不能完全符合任何一个单一犯罪的犯罪构成——其实质行为已经超出了诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等任何一个罪的犯罪构成。所以，行为人的行为应当属于行为复数；（B）一个行为人在“虚构债务”阶段实施了诈骗行为，在“索取债务”阶段未施行值得被刑法评价的犯罪行为，则其实际上仅仅实行了诈骗行为这一单一行为。虽然按照自然行为论“动作即行为”的标准，诈骗行为也可能有伪造单据、制造银行流水、欺骗还款规则、恶意制造违约等数个动作组成，但由于自然行为论的不合理性前文已经论证，故该评判标准不应当被采纳。按照社会行为论的标准，行为人就是以骗取财物为目的，在此犯意下实施了一连串紧密的具有关联性的诈骗行为为，故可以被评价为行为单数。既然社会行为说得出了行为单数的评价结果，则不需要引入构成要件行为说进行复合；（C）行为人在“虚构债务”阶段未实行值得刑法评价的行为（诸如在该阶段未捏造任何事实，隐瞒任何真相），仅仅是在索取债务阶段采取了“上门滋扰”、“非法拘禁”、“殴打伤害”等非法索债手段。此时，依据社会行为论，可能会得出不确定的答案。前文已述，社会行为论的评价依据是行为人是否基于一个”共同的目的”实施了“紧密的、串联性的”动作。而不同的评判人可能因为个人生活经验的不同，对于“共同的目的”、“紧密串联的动作”等概念的内涵和外延理解不同。有人可能认为，行为人系基于非法占有财物的共同目的实行了一连串紧密相连的套路贷犯罪行为，应属行为单数；但另一些人可能认为，如果行为人整个犯罪时间跨度较长，就不符合行为“连续且紧密串联”的标准，从而认为其属于行为复数。但是依据构成要件行为说，所有的“上门滋扰”、“非法拘禁”、“殴打伤害”行为都可以被敲诈勒索罪项下的敲诈勒索行为（甚至是抢劫罪项下的抢劫行为）包含。所以，依据构成要件行为论，可以评价为一个敲诈勒索行为（甚至是抢劫行为）的行为单数。此时，再次确证了以构成要件行为论作为社会行为论的“辅助复核理论”，可以最大限度的避免社会行为论由于评判人对“社会一般观念”的理解不同而产生的分歧。

如果在这样的分析基础上回看图五中15个一例套路贷行为中数罪并罚的案例，会发现其中一些案例可能会得出不一样的结论。如上文提到的廖伟锦、廖伟超、杨煜等敲诈勒索案，在此案中，被告人将被害人囚禁至浴场，并以此作为敲诈勒索被害人的手段之一。按照上文提到的行为单数和行为复数的方式分析被告人的行为，会发现其虽然多次对被害人实施包括拘禁、软磨硬泡、连哄带骗等各种各样的敲诈行为，但是其完全是基于敲诈勒索的主观目的，并在此目的的支配下，对被害人实施了一连串的敲诈行为。所以对于本案，无论是依据社会行为论还是构成要件行为论，被告人在此例犯罪中都仅仅实行了一个行为。法官在判决书中将本例犯罪做数个行为进行分析处理，缺乏罪数论的法理支撑。

从另一个角度说，如果将本案做数罪并罚处理，很可能会对被告人的行为进行重复评价。禁止重复评价原则是罪数论中的基本原则，即无论采取何种学说、适用何种罪数，都不应当在处断时对行为人的同一个行为进行2次评价和处罚。非法拘禁罪评价的是被告人的非法拘禁行为，如果要在数罪并罚的前提下坚持禁止重复评价的原则，那么敲诈勒索罪评价的就只能是被告人除非法拘禁行为以外的其他敲诈勒索行为（诸如哄骗及其他软硬暴力行为）。但是，法官如何证明在对敲诈勒索罪量刑时考虑了这一点？包括非法拘禁手段在内的敲诈勒索罪和没有包括非法拘禁手段在内的敲诈勒索罪在量刑上有什么区别？这些问题缺乏刑法规定或量刑指导意见的规范。也就是说，如果法官对被告人以敲诈勒索罪和非法拘禁罪数罪并罚，其很难证明对被告人的非法拘禁行为没有重复评价。综上所述，该案并不应当以敲诈勒索罪和非法拘禁罪数罪并罚，而仅应当以敲诈勒索罪一罪进行处罚。

在实践中，还有一种更难以判断行为单复数的犯罪类型存在。即图五中的12个数例套路贷行为中的数罪并罚的案例——即行为人针对数个（或）数组被害人进行了多次套路贷犯罪，其中有的被以非法拘禁罪定罪处罚，有的以其他罪名定罪处罚。判断的难点在于，针对多个（或多组）被害人的套路贷犯罪行为，究竟应当被认定为行为单数还是行为复数？较为典型典型的是唐沙沙、XX、郑志强、张曾雄健敲诈勒索、非法拘禁一案。在该案中，被告人针对10个（组）被害人进行了10起敲诈勒索行为（数字最好统一），并且在最后一起敲诈勒索行为中，对被害人李晓进行了拘禁行为（且长达69个小时）。最终，法院认定被告人唐沙沙敲诈勒索九起，非法拘禁一起。法院在计算犯罪数额以确定实定刑时，在敲诈勒索罪项下仅计算了前9起敲诈勒索行为的犯罪数额（既遂89097元，未遂7000元），最后一起非法拘禁罪的犯罪数额2350元未被计算在内，单独以非法拘禁罪定罪处罚。

可能存在这样的观点，即在本案中，法官将每一例套路贷行为认定为一行为，即行为人进行了10个犯罪行为（这也是社会行为论可能得出的结论），前9个行为构成9个敲诈勒索罪，根据同种数罪按照一罪处罚的原则进行处罚，第10个行为由于犯罪金额太小，并不构成敲诈勒索罪，但构成非法拘禁罪，于是最终以敲诈勒索罪和非法拘禁罪数罪并罚。但是如果以这样的思路判断，在被告人进行的第2个犯罪行为中，被告人马涛被敲诈勒索的金额为2000元，同样没有达到该省敲诈勒索罪“数额较大”的起刑点，但是法院在计算敲诈勒索罪的犯罪金额时，是将前9次行为的金额全部相加的。所以，不能将前9例套路贷犯罪认定为9个行为。况且，敲诈勒索罪中的“多次敲诈勒索”的构成要件要素要求“两年内敲诈勒索的次数达到三次”，其立法本意即是将“多次敲诈勒索”的行为作为一个整体的敲诈勒索行为看待。所以，应当采取构成要件行为论的分析方式——前9次行为，整体的符合一个敲诈勒索罪的犯罪构成，应当整体的认定为1次敲诈勒索行为，犯罪金额直接累加即可。

这里存在的疑问是，既然最后一起犯罪也是以敲诈勒索为目的的套路贷犯罪行为，是否存在另一种定罪方式，即将10起犯罪行为全部认定为敲诈勒索行为（既遂11257元，未遂7000元，且其中伴随有非法拘禁罪的手段）？笔者认为并无此必要。因为采用构成要件行为论的前提，是自然标准下的多次犯罪行为整体符合一个犯罪构成要件，且基于共同的犯罪目的。但是在本案中，虽然被告人的行为基于共同的敲诈勒索的犯罪目的，但是其行为并不完全符合单一犯罪的犯罪构成。具体而言，前9次犯罪符合敲诈勒索罪的犯罪构成并无争议，第10次犯罪似乎并不能符合敲诈勒索罪的犯罪构成，而符合抢劫罪的犯罪构成。因为在第10次犯罪中，被告人对行为人进行了长达69小时的拘禁，与短时拘禁不同，如此长时间的拘禁足以使得被害人相信其已经处于被告人的支配之下，如果其不交付财物，绝无摆脱拘禁的可能，在现实上已经剥夺了被害人对是否交付财物的选择自由，所以应当认定为抢劫罪而非敲诈勒索罪。由于第10次犯罪行为和前9次行为不符合同一犯罪构成，所以并不能认定为1次行为，而应当认定为2次行为。前9次敲诈勒索行为属于一个构成要件上的犯罪行为，后1次“抢劫行为”属于一个构成要件上的犯罪行为。但是针对最后一个行为，由于《刑法》第二百三十八条第三款的规定排除了该种行为的不法目的，故无法认定为抢劫罪，而得以非法拘禁罪定罪量刑。

上述案例的解决，有赖于正确区分罪名之间的差异。正是由于确定了被告人的第10起犯罪行为已经不再符合敲诈勒索罪的犯罪构成，才能够将这种行为和前面的敲诈勒索行为区分开来。为了讨论的全面，我们可以进一步假设：若在上述案例中，被告人的第10起非法拘禁行为确实符合敲诈勒索罪的犯罪构成（如仅仅进行了短时拘禁并伴有轻微殴打），也符合非法拘禁罪的犯罪构成，但不符合抢劫罪的犯罪构成，此时我们应当如何区分行为的单复数问题？

此时依然有两种处理方法，方法一是将前9次行为认定为1次敲诈勒索行为，将第10次行为认定为非法拘禁行为，然后将这两个犯罪行为以敲诈勒索罪和非法拘禁罪两罪并罚；方法二是依据构成要件行为论的分析方式，将10次行为统一认定为一个敲诈勒索行为。只不过在敲诈勒索行为的过程中伴随着非法拘禁的手段，最终以敲诈勒索罪定罪处罚即可。笔者赞同第二种方法，因为第一种方法在罪数理论上无法自洽——为何同样都是敲诈勒索行为，前9次行为可以合并为一行为，第10次行为则无法和前述行为合并为一行为？他们唯一的区别仅仅是第10次行为还可能构成其他犯罪，但如果可能构成其他犯罪便阻却行为单数的认定的话，会出现一个巨大的逻辑谬误：在想象竞合犯的场景之下，构成要件行为论和社会行为论将统统不再适用——只有单纯的一个动作同时触犯多个不存在法条竞合关系的罪名才可能被认定为想象竞合犯，但凡行为人之所为可以被分割为两个以上的动作，将由于可同时构成其他犯罪而阻却想象竞合犯的构成，这是极其荒谬的推论。由此可见，可能构成其他犯罪绝不是阻却行为单数认定的理由。故此时10个行为应当统一认定为敲诈勒索行为，以敲诈勒索罪定罪处罚。只不过在敲诈勒索的过程中存在着非法拘禁的情节，法官在量刑时予以考虑即可。

（三）与承继共犯有关的罪数问题分析

在本文选取的以非法拘禁罪定罪处罚的30个样本案例中，只有3例一非法拘禁罪一罪定罪处罚。其他27例全部是非法拘禁罪和其他罪名的数罪并罚。

值得讨论的是，行为人在未参与先前行为的情况下，被其他行为人雇佣、纠集，中途加入并实施了非法拘禁行为，能否以非法拘禁一罪定罪。在虞骐等24人诈骗、抢劫、非法拘禁一案中，主犯虞骐在非法索债时，纠结被告人张坤，张坤再纠集张杰、王洪刚、杨晓波等人，对被害人进行殴打，当场从被害人处劫得钱款共计3万余元，并威胁被害人打电话从亲友处筹借钱款。当日，虞骐、张坤又指使张杰、王洪刚、杨晓波，将被害人带至宾馆等地继续非法拘禁，并让被害人再打电话向朋友筹钱。至次日深夜23时许，被害人的朋友通过微信转给虞12.5万元，被害人才被释放。经鉴定，被害人被殴打致轻伤一级。最终，张坤、张杰、王洪刚、杨晓波被法院以非法拘禁罪一罪定罪处罚，而主犯虞骐等人在这一起犯罪中，被法院判以抢劫罪、非法拘禁罪两罪并罚。

论争的焦点在于：张坤、张杰、王洪刚、杨晓波等人是否构成承继的共犯？4人是否应对虞骐先前的犯罪行为承担刑事责任？如果结论为是，则4人应当与主犯承担相同的罪名，此时需关注主犯的罪数问题；如果结论为否，也不能必然得出以非法拘禁罪一罪定罪处罚的结论，亦需关注4人本身的行为是否构成其他犯罪及相关罪数问题。所以，该论争的实质，是承继共犯问题和罪数问题的结合，必须在明确承继共犯刑事责任的基础上，选择恰当的罪数理论以解决问题。

承继的共犯，是指在事前无通谋的前提下，在其他行为人已经先行实行一定行为的基础上，中途加入参与犯罪的行为。有学者概括了承继的共犯的构成特征：承继的共犯，必须满足“实行行为尚未终了”、“行为人具有共同实行犯罪的意思”“承继行为人的行为与先行行为人具有行为共同性”三个条件。该案中，判定4人是否构成承继的共犯的关键在于，是否将主犯虞骐对该被害人的行为作为整体进行评价。如果将主犯的该次犯罪行为作为整体评价，张坤等4人符合承继共犯的条件，应当构成承继的共犯。如果将主犯虞骐的行为拆分为抢劫和非法拘禁两个分别的行为，则虞骐等人确属在非法拘禁罪的初始就和主犯一起构成了犯罪，则不构成承继的共犯，应当对非法拘禁的行为单独承担刑事责任。

笔者认为，应当将主犯的该次行为作为整体进行评价，张坤等4人构成承继的共犯，这是因为主犯虞骐的这起犯罪行为应被整体认定为一行为。前文已述，罪数理论中，构成要件行为论在处理套路贷涉刑案件的罪数问题上具有逻辑上的优势，事实上无论是按照构成要件行为论还是社会行为论，虞骐等主犯的行为都应当被评价为以非法获取财物为目的的紧密相连的一行为。所以对于虞骐等主犯，也不应当以抢劫罪和非法拘禁罪数罪并罚，而应当择一重罪（抢劫罪）定罪处罚。张坤等4人系在虞骐进行这一犯罪行为的过程中加入，且从判决书载明的事实来看，其4人对虞骐等人正在实施的抢劫行为已经知晓，属于事前无通谋，但在事中加入提供帮助的承继的共犯，和虞骐构成整个犯罪行为的共同犯罪，故应当以抢劫罪定罪处罚更为妥当。

六、关于其他罪名的适用问题分析

在196份有效统计样本中，有14例（15.31%）寻衅滋事罪，9例（4.59%）抢劫罪，7例（3.57%）聚众斗殴罪，5例（2.55%）虚假诉讼罪和2例（1.02%）非法侵入住宅罪。这些罪名在套路贷涉刑案件中被认定的比例并不是很大，并且其中的很多问题，用上文所阐述的理论已经能够恰当解决。在这些罪名的认定上，有如下三个问题值得关注和分析。

（一）寻衅滋事罪的认定问题

《刑法》第二百九十三条对寻衅滋事罪作了规定。司法实践中，该罪名有时很难与抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪名区分。传统观点认为，两者为对立关系，“寻衅滋事罪要求行为人具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的”。但近年来，更多学者认为，两者并非对立关系，“而是存在着一定的交叉竞合关系”，如果行为确实同时符合寻衅滋事罪和其他罪名，应当按照想象竞合犯处理。笔者同意后一种观点，因为即便是主张对立关系的学者，在论述其区别时，也只能说出常规性的、类型化的区别——在文字中表现为“某种罪名‘一般’具有某种特质”——而无法回答在非类型化的场景下，究竟应当如何确定罪名。如果承认罪名之间并非对立关系，法官则只需分别判断行为人的行为是否构成寻衅滋事罪，同时该行为是否同时构成其他罪。如果答案均为肯定，则为想象竞合犯，择一重罪处理即可。当然，在绝大多数的情况下，抢劫罪、敲诈勒索罪等罪名的刑罚要重于寻衅滋事罪，所以在实证数据上的表现上，被单独认定为寻衅滋事罪的犯罪行为并不多见。如果法官经过对案件事实的审查，发现行为人的行为虽然符合寻衅滋事罪，但是由于证据或者构成要件要素的原因，难以被认定为抢劫罪、敲诈勒索罪等其他罪名，则仅以寻衅滋事罪一罪定罪处罚即可。

如在黄伟、唐斌等涉嫌寻衅滋事罪一案中，盐城经济技术开发区人民检察院以开检刑检刑诉〔2018〕99号起诉书指控被告人黄伟、唐斌、郝爱汇、陈昊、陈荣盛犯寻衅滋事罪，但是法院经审理认为，被告人的套路贷犯罪行为，对他人形成心理强制，扰乱他人正常生活秩序，其行为同时符合敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的构成要件。行为人基于一个犯罪故意，实施多个行为，其行为同时触犯数个罪名，应择一重处。最终，法院对被告人以敲诈勒索罪定罪量刑。

在认定寻衅滋事罪时，应同时注意承继的共犯问题。对于被纠集、招募，中途加入犯罪行为的犯罪人，在确认其对犯罪行为已经知晓的前提下，应按照承继的共犯的理论，对主犯的全部罪行承担责任，而不应当仅仅对被纠集后实行的行为单独承担责任，这和上文分析的对非法拘禁罪承继共犯的处理方式是一样的。在司法实践中，如果行为人系被主犯中途纠集，帮助主犯上门滋扰、聚众闹事、拘禁殴打被害人的，有的审判机关习惯将其认定为寻衅滋事罪。如在王登科寻衅滋事案中，另案处理的程语腾和其同伙组成较为稳定的成员，进行放贷、暴力催收等活动。在催收的过程中，程纠集王登科等采取了在借款人门外“喷漆”，拘禁、随意殴打借款人等手段暴力催收欠款，将一被害人殴打致轻微伤，将另一被害人殴打致轻伤二级。笔者认为，审判机关将王登科的行为认定为寻衅滋事罪并不妥当。虽然王登科仅仅进行了上门滋扰、起哄闹事等行为，但是其行为本质是主犯程语腾犯罪行为的辅助行为。虽然王登科系中途加入，但由于其知晓全部前因后果，因此应当构成与程语腾的共同犯罪。其主观目的不能被单纯地认定为“起哄闹事”，而应认定为与主犯程语腾共同具有非法占有他人财物的目的，视情节不同应当认定为敲诈勒索罪或抢劫罪。

（二）虚假诉讼罪和非法侵入住宅罪的适用问题

在剩余罪名中，还出现了虚假诉讼罪和非法侵入住宅罪。虚假诉讼行为和非法侵入住宅行为在套路贷犯罪中大量出现。由图三可知，在被认定为诈骗罪的套路贷犯罪中，在17%案件中，行为人就“非法债务”向法院进行了虚假诉讼。由于《刑法》第三百零七条第三款的规定，符合虚假诉讼罪但该行为又符合其他犯罪的，择一重罪进行处罚。在《刑法修正案（九）》出台之前，虚假诉讼行为通常由诈骗罪进行规制，且许多案件都符合诈骗罪中“三角诈骗”的特殊形态。由于诈骗罪的刑罚通常高于虚假诉讼罪，为了体现罪责刑相适应原则，法院基本上以诈骗罪作出判决。

在司法实践中，最终认定为虚假诉讼罪的，通常属于“边缘套路贷犯罪”，即不符合典型的套路贷犯罪的行为模式的非法贷款犯罪。如朱成恒、潘强、朱志根虚假诉讼案中，被告人朱成恒等人向借款人发放贷款，并以借款合同金额制造银行资金转账凭证，随即以各种名义让借款人现金或转账支付相应费用，造成借款人实际借款金额远低于合同金额，以此“虚增债务”。在借款人未按期还款后，被告人持“虚增债务”合同等证据材料向法院提起民事诉讼，在诉讼过程中隐瞒“虚增债务”的事实，以期通过诉讼方式非法获得“虚增债务”。依据判决书载明的犯罪事实：（1）行为人在向被害人借款时，已经明示了扣除事项；（2）行为人未采用上门滋扰、上门索债的方式非法获取财物，而仅仅是向法院提起民事诉讼。

一种看法是：依据上述两事实，难以将行为人的行为认定为针对被害人的诈骗罪或敲诈勒索罪——因为行为人既没有向被害人捏造事实隐瞒真相、也没有对被害人进行威胁恐吓，故仅仅可以以虚假诉讼罪定罪。本案中，法院最终也确实对行为人按照虚假诉讼罪定罪处罚。

但是笔者并不同意这种看法。虚假诉讼罪的表现形式之一就是诉讼诈骗——以捏造的事实提起民事诉讼，意图非法占有被告人的财产，此时的受骗人是法官，受害人是财产的占有人，这是典型的三角诈骗。故在认定本案被告人符合虚假诉讼罪的同时，应当认定其符合诈骗罪。只不过，此时行为人的诈骗行为，并不存在于套路贷行为的“虚构债务”阶段，即其对被害人并没有实施该等行为，行为人的诈骗行为，系在“索取债务”阶段采取了虚假诉讼的手段，向法官捏造事实、隐瞒真相，使得法官陷入错误认识而处分被告的财物。

在确认了被告人的行为同时符合诈骗罪和虚假诉讼罪的犯罪构成之后，本案的法官应当进行量刑对比，择一重罪处罚。依据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于我省执行诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》，该被告人适用诈骗罪的法定刑幅度为3至7年，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，该被告人适用虚假诉讼罪的法定刑亦为3至7年。在此情况下，法官应根据案件具体事实，分别确定两罪的量刑起点，进行比较后再选择罪名，并将罪名选择的过程和理由在判决书中释明。

关于统计中出现的非法侵入住宅罪，笔者认为均是由于适用吸收犯不当所致。在套路贷案件中，行为人从来不是单纯的侵入他人住宅，而是将侵入他人住宅、上门滋扰作为一种非法索取债务的具体手段。其本质是一种以非法索取财物为目的胁迫行为，根据其非法侵入住宅的同时对被害人作出的行为不同，具体可能是暴力胁迫、软暴力胁迫，进而限制甚至剥夺被害人的选择自由，此时不应仅以非法侵入他人住宅罪定罪处罚，而应整体评价行为人的行为，将其认定为敲诈勒索罪或抢劫罪。如在王献召，潘素娟诈骗案中，被害人马某从被告人周小关为索取套路贷非法债务，在未经马某同意的情况下，周小关安排“二孬”（另案处理）强行到马某家居住20余天，并把马某家中的家具、家电拉走，二审法院认定其构成诈骗罪、非法侵入住宅罪、数罪并罚。

对于本案，可以综合上文各处所论证的观点，进行综合评价。首先，应判断被告人周小关的行为单复数。一个行为人在“虚构债务”阶段实施了诈骗行为，在索要债务阶段实施了敲诈勒索、非法拘禁甚至是寻衅滋事等行为，那么按照社会行为论，行为人的行为当然属于行为复数，按照构成要件行为论，行为人的行为并不能完全符合任何一个单一犯罪的犯罪构成——其实质行为已经超出了诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等任何一个罪的犯罪构成。所以，行为人的行为应当属于行为复数。但是，先前的诈骗行为并不能认定为诈骗罪既遂，因为既然被告人是以强行进入家中居住和搬走家具相威胁索要财物，那么无论如何都不能满足诈骗罪“被害人自愿交付财物”这一构成要件要素。此时，该诈骗（未遂）行为虽属于独立的行为，但将其作为后续索债行为的预备行为或手段行为为宜。其次，后续索债行为评价为非法侵入住宅罪并不妥当，基于上文所述的理由，评价为敲诈勒索罪甚至抢劫罪更为适宜。

综上所述，在处理套路贷案件的罪名认定问题时，裁判者应当严格把控每一个罪名的构成要件要素，区分套路贷涉刑案件可能涉及的罪名之间的具体区别。同时，以明确的标准衡量犯罪人行为的单复数，以便正确处理罪数问题。

七、结 语

当下的套路贷涉刑案件，在罪名认定上以诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪为主。这样的实践经验具有合理性，但依然存在值得反思和改进的地方。在审理套路贷涉刑案件的过程中，准确适用罪名十分重要。在认定罪名时，应精确把握在套路贷涉刑案件的背景下，诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、抢劫罪等罪名在构成要件上的细微差异，严格按照各罪的构成要件进行定罪处罚。在罪数问题上，应适用构成要件行为论，尽量缩小不同审判者对于罪数问题的认定分歧。对于事前无通谋、中途加入提供帮助的犯罪分子，应按照承继的共犯进行处理，在共犯理论下对共同犯罪的全部罪行承担责任，而不是仅就加入后的行为承担责任。

来源：北师大公众号

作者：赖早兴，对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师、刑法学系主任

王家伦，对外经济贸易大学法学院刑法专业博士生