时间：2023-01-04 23:52:13来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）
一、前言
在刑事案件侦查阶段，90%以上的犯罪嫌疑人（以下简称“当事人”）都处于被羁押的状态，与律师协商委托事宜、签订委托合同的一般是当事人的监护人或近亲属。对于当事人及其近亲属而言，委托律师进行会见、寻求律师的法律帮助是急需解决的事情；对于接受委托的律师而言，侦查阶段会见当事人是了解整个案情、提供有效辩护的关键步骤。
然而，由于不同律师的会见方法、会见内容、了解深度等各方面不同，导致会见效果也不同。会见不是简单的嘘寒问暖，它是一门大学问。律师会见不仅仅是为了告知当事人诉讼权利义务，依法学会“防守反击”，更是为了了解案件的基本情况，为辩护工作打下基础。例如，到案经过、讯问情况、签字情况与辨认情况、案件客观情况、当事人身体状况及权利保障状况以及其他需要了解的问题。如果律师在会见过程中只是对当事人进行简单地嘘寒问暖或者在案情交流上点到为止，会见的价值就大打折扣，也可能会直接影响案件的办理效果。
二、到案经过
律师会见当事人，首先应当了解当事人的到案经过，包括案发经过、如何到案、到案后交代的情况，从到案经过中发现对当事人有利和不利的情节。刑事案件发生之后，当事人通过何种方式到案、到案后交代了何种事实对其定罪量刑有至关重要的影响。
首先，当事人的到案经可以分为以下几种：
1.被动归案。被动归案是指当事人涉嫌犯罪被采取强制措施而归案。当事人在住处、公司、酒店或其他地方直接被公安机关抓捕的，一般不存在自动投案的可能，也不存在自首的问题（当事人被动归案后如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论，本文对该情形不作详细讨论）。
2.通知到案。通知到案是指公安机关在未采取强制措施的情况下，通过打电话或者其他方式通知当事人到案的情形。当事人在接到公安机关的电话或其他方式的通知后，其人身自由尚未受到限制，可以选择拒不到案，也可以选择逃跑，其能主动到案接受调查，表明其愿意主动将自己置于公安机关的控制之下，体现出归案的自动性和主动性，属于自动投案。如果当事人在通知到案后，又如实供述的，应当认定为自首。对于自首的人，法律规定在构成犯罪的情况下，可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。
3.自动投案。除了上述“通知到案”属于自动投案以外，还有以下几种情形也属于自动投案：（1）当事人在犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前投案；（2）犯罪事实虽已被发现，但当事人尚未被察觉以前投案；（3）犯罪事实和当事人均被发觉，但当事人尚未受到司法机关传唤，询问或者尚未被采取强制措施时投案；（4）当事人向所在单位，城乡基层组织或者其他有关人员投案的；（5）当事人由于某些客观原因不能亲自投案，而委托他人代为投案或者不能立即亲自投案而先以信、电方式投案的；（6）当事人出于惧怕心理而投案，或者当事人本无投案意图只是在亲友家长的劝说教育下才同意或勉强同意投案的；（7）犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑被通缉追捕过程中主动投案的；（8）经查实犯罪嫌疑人确已准备投案或者正在投案途中被司法机关捕获的；（9）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关或有关组织盘问教育后，主动交代自己的罪行的。当事人自动投案后是否符合自首情节还需从其讯问的情况进行分析。当事人到案后如实供述的，应当认定为自首。如果当事人在自动投案后，避重就轻，隐瞒关键事实的，不应认定为自首。
其次，律师在会见时通过询问当事人了解其到案经过，从而分析当事人是否存在自首情节，同时了解案件的来源及相关线索。司法实践中存在民事案件的法官在审理过程发现案件事实可能涉嫌刑事犯罪而将案件移送公安机关或检察机关侦查的情形。对于这种情况，案件本身有可能就是普通民事纠纷或者经济纠纷。在笔者办理的大量诈骗犯罪案件中，相当一部分案件的“被害人”首先都是经过民事途径进行起诉。有些“被害人”会采取“两条腿走路”的方式进行追债，他们觉得通过民事途径追债太慢、效果不明显，就会同时采取刑事途径进行控告。对于“被害人”来说，上述两种途径中，哪种更快捷、更简单实用，就会采用哪一种途径，甚至同时采用民事途径和刑事途径。律师通过了解案件的来源及相关线索，就可以看出案件是否是由普通民事纠纷、经济纠纷转化而来。由普通民事纠纷、经济纠纷转化而来的刑事案件，其本身极有可能就是民事纠纷、经济纠纷，在法律定性上应该是无罪的。
再次，律师在会见时通过询问当事人了解其到案经过，还可以发现案件是否存在诱惑侦查的情形。例如，许多毒品犯罪案件都存在诱惑侦查的情形，包括犯意诱惑、数量诱惑等。“犯意诱惑”是指行为人本无犯罪意图，而是在侦查机关的诱惑下产生犯意，并实施了犯罪行为，属于制造新的犯罪。“犯意诱惑”在毒品犯罪的诱惑侦查中大量存在，有些案件表现得非常明显，有些案件则被表面证据所掩盖。律师通过了解案发经过可以发现案件是否存在“犯意诱惑”侦查情形，是否存在对当事人有利的线索和材料，从而启动非法证据排除程序，使当事人成功保命、免于死刑，甚至有可能打掉毒品犯罪的罪名，获得无罪或轻罪的结果。毒品犯罪中的“数量诱惑”是指侦查机关引诱原本贩卖较少毒品的犯罪嫌疑人贩卖了较多毒品的诱惑侦查行为。根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》与2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定和原则，数量诱惑不妨碍认定犯罪嫌疑人行为构成犯罪，但应当给予量刑优惠。
因此，经验丰富的律师首先会通过询问当事人或者查看侦查机关的《到案经过》《情况说明》来发现案件存在的问题，而这些问题恰恰可能对当事人的定罪量刑起着至关重要的作用。
最后，根据《刑事诉讼法》第八十五条“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时......”、第一百一十八条“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”及《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十二条“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。异地执行拘留的，应当在到达管辖地后二十四小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押”。
需要注意的是，在司法实践中，有些当事人是异地被抓捕的，押解当事人的在途时间应当予以扣除，如果超出24小时未送入看守所内进行的讯问，则可能存在刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗当事人供述等非法取证情形，导致《讯问笔录》缺乏真实性和合法性。对此取得的对当事人不利的《讯问笔录》可适用非法证据排除。
三、讯问情况
律师在了解完当事人的到案经过之后，应当了解当事人的讯问情况，包括做了几次《讯问笔录》、讯问人的身份是什么、侦查人员每次讯问的主要内容和具体细节是什么、针对讯问的问题是如何回答的、审查逮捕之前检察人员的讯问内容、是否有反复讯问或者多次讯问、新的讯问问题等等。
反复讯问、多次讯问的问题往往就是办案人员认为的案件重点问题，比如涉诈骗犯罪案件当中与主观故意、非法占有目的、客观行为（欺骗行为）有关的问题。新的问题很可能意味着侦查方向与侦查思路的动态变化，这里面很可能存在原有的调查材料存在证据不足或罪名变化等情形，为律师辩护工作埋下伏笔。
检察人员的讯问与侦查人员的讯问是有区别的。检察人员讯问的主要目的是审查当事人是否符合批捕标准和条件。在司法实践中，不批捕的情形有：无罪不批捕、证据不足不批捕、罪轻不批捕。当事人的讯问情况对检察人员最终是否作出批捕决定起着重要作用。
首先，一般情况下，检察人员都会问：“你以前向公安机关做的《讯问笔录》是否属实？”对于这个问题，很多当事人都回答不好。有些当事人认为其以前向公安机关作的《讯问笔录》对其不利，但又不会直接跟检察人员明说其以前做的《讯问笔录》不属实，而是在回答属实之后又作出辩解。这种回答属实之后又辩解的行为并不会对案件的发展产生良好效果。因为检察人员会认为，既然承认以前的《讯问笔录》属实，那么后期再多辩解都属于多此一举、重复啰嗦。因此，当事人在回答检察人员讯问时，应当观点鲜明、逻辑清晰。如果当事人认为以前作的《讯问笔录》不属实，那就如实回答说不属实，并指出哪些地方不属实、不属实的依据和理由是什么。
其次，检察人员在讯问快结束时还会审查当事人是否被刑讯逼供、疲劳审讯，有些检察人员会直接问：“在公安机关讯问时，你是否遭受了刑讯逼供、疲劳审讯？”有些则会问：“公安机关在讯问时，是否保障了你必要的饮食、休息和睡眠？”对于这些问题，许多当事人回答的内容与其想要表达的意思相去甚远。他们往往会在确认《讯问笔录》属实、公安机关保障了其必要的饮食、休息和睡眠之后，又在审查起诉阶段、审判阶段陈述自己遭受刑讯逼供、疲劳审讯。在司法实践中，当事人后面的辩解很难推翻先前的确认，除非有比较充分的对其有利的实物证据材料来佐证。当事人作为非法律专业人士，出现这种误解往往是由于当事人对法律的认知程度不够，导致案件朝着对其不利的方向发展。
笔者曾经办理过一个类似的案件，当事人认为其在侦查阶段做的笔录对其是不利的，而在审查逮捕时对检察人员作的笔录是对其有利的。作为当事人的辩护律师，我们在申请检察人员出示当事人的相关笔录后发现，当事人在接受检察人员讯问时确认了其对公安机关作的《讯问笔录》属实，也确认了公安机关在讯问时保障了其必要的饮食、休息和睡眠，同时还确认了公安机关未对其进行刑讯逼供、疲劳审讯。当事人的上述确认不仅没有推翻侦查阶段的《讯问笔录》，反而对其自身的定罪量刑更加不利。
最后，了解一下办案人员讯问当事人是否存在认罪的情形。办案人员一般不会直接问你认不认罪，而是会侧面地问你是否参与了案件事实、属于什么角色、做了哪些工作、主观上是否明知这些事实以及是否知道是犯罪等等。对于这些问题，当事人也往往会出现引人误解的回答。以笔者曾经办理的某诈骗案件为例，当事人在回答检察人员这方面的讯问时，说他未参与诈骗犯罪，未参与涉案产品的营销，只是给诈骗团伙提供了计算机网络技术支持。当事人认为他的行为不构成诈骗犯罪或者即便构成犯罪也只是从犯。而在司法机关看来，由于当事人在涉案公司担任第二股东的角色，且明知涉案公司从事诈骗犯罪活动，依然提供计算机网络技术支持，在整个诈骗犯罪中起了重要作用，应当以诈骗罪的主犯论处。因此，关于当事人是否认罪的问题，不是简单地回答认罪或不认罪就可以认定的，而是通过当事人其他方面的回答来看其是否存在自认的情况。
需要注意的是，绝大部分当事人在讯问完毕之后不仔细核对笔录就签字确认，结果后面发现笔录中记载了大量对其不利且不属实的内容，而对其有利的内容却未记载或者未完整记载。因此，当事人在讯问完毕之后应当仔细核对笔录，查看笔录是否记载了对其有利的内容、是否详细记载其要求办案机关收集对其有利的证据材料的相关内容。当事人只有仔细核对笔录的内容，才能最大化地维护其“防守反击”的权利。
在刑事诉讼中，当事人是有仔细核对笔录内容的权利的，如果笔录内容记载不属实或者与当事人所说的不符，当事人是有权拒绝签字确认并要求修改的。笔录记载的是与案件有关的言词证据，是案件中非常关键的证据材料，甚至能决定一个案件的证据链是否完整，尤其是对案件事实进行概括承认的情况下......专业的刑事律师往往会三令五申地向当事人强调仔细核对笔录的重要性，容不得一丝马虎。
四、签字情况与辨认情况
律师在了解完当事人的到案经过、讯问情况之后，还应当了解当事人的签字情况与辨认情况。办案机关是否向当事人出示过或辨认过什么实物证据材料和言词证据材料？实物证据材料包括物证、书证、电子数据及其复印件、打印件、截图、照片、录音录像、辨认笔录等，言词证据材料包括鉴定意见、他人笔录等。
首先，律师应当向当事人了解办案机关是否向其出示过或辨认过物证、书证、电子数据、实物证据、录音录像、辨认笔录等实物证据材料，并要求其签字确认。随着科技的进步和互联网的发展，刑事犯罪越来越呈现网络化的趋势，刑事案件中的证据也越来越多以电子数据的形式出现。当事人在辨认或确认电子数据时应当格外谨慎，仔细核对手机短信、电子邮件、微信聊天记录、QQ聊天记录等电子数据的内容。上述手机短信、电子邮件、微信聊天记录、QQ聊天记录等电子证据属于可能会以复印件、打印件、截图、照片等形式出现，对于这种情形办案机关要求当事人签字确认的，当事人应当更应该仔细核对其内容是否属实、是否是自己参与的、是否属于自己已知的范围内。有些电子数据由于缺乏原始储存介质、勘验、检查笔录、扣押物品清单等证据材料，办案机关无法证明该电子数据的真实性及来源的合法性。而如果当事人不加以谨慎核对电子数据的内容就贸然签字确认，就弥补了电子数据本身存在的缺陷。法院可以据此认定电子数据内容具有真实性、合法性，并据此连接了本案的证据链。
其次，律师应当向当事人了解办案机关是否向其出示过或辨认过鉴定意见、他人笔录等言词证据材料，并要求其签字确认。鉴定意见属于广义的言词证据材料，当事人在辨认核对时也需要特别谨慎。
如果办案机关未向当事人出示过鉴定意见，律师在某些对鉴定意见依赖性很强的案件中，可以针对这个问题提出证据不足的无罪辩护。以合同诈骗罪等经济犯罪为例，如果办案机关没有委托专业的司法鉴定机构进行司法会计鉴定，仅仅依据涉案人员的银行流水、转账记录来认定犯罪数额，其得出的结论往往是错误的。因为银行流水、转账记录仅能证明发生了存取款交易、资金往来交易，无法证明款项的来源和转账依据，更无法证明其每笔资金往来款项均由合同诈骗等经济犯罪获得。在没有司法会计鉴定的情况下，办案机关往往会将案卷材料的所有数额糅杂在一起“算大账”，归入合同诈骗等经济犯罪的范畴，这种计算方法不科学、不严谨，计算依据往往缺乏客观、真实性，不得作为定案依据。
如果办案机关向当事人出示了鉴定意见，并要求其辨认、签字，当事人则应该核对该鉴定意见的鉴定过程、鉴定理由、鉴定结论等方面是否明确、合理，甚至可以要求办案机关重新鉴定、补充鉴定。具体而言，当事人可以核实以下几点：1.鉴定意见是否有鉴定机构的盖章、鉴定人的签字盖章；2.鉴定时间有多长，鉴定结论是否作出的时间早于鉴定分析的时间；3.鉴定意见是否出现暗示性字眼、法律评判字眼；4.鉴定意见所依据的材料是否充分，是否存在将被害人陈述、证人证言等言词证据材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材的情形；5.鉴定的依据和方法是否科学、合理；6.鉴定结论是否存在模棱两可、不明确的情况。如果鉴定意见符合上述其中一项或几项，则该鉴定意见应当被法定排除，不得作为定案依据。
综上，律师通过了解当事人签字情况和辨认情况，一方面可以初步推断出办案机关可能掌握了哪些对当事人不利或有利的证据材料，另一方面为律师下一步（了解客观情况或外围调查之后）是否出具不予提请审查逮捕、不予批捕、不予移送审查起诉等律师文书或为日后的辩护工作打下良好的基础。
五、案件客观情况
除了前面提到的情况以外，律师还应当向当事人了解案件的客观情况。以保健品诈骗案为例，律师了解的案件客观情况包括涉案公司及涉案人员的情况、涉案保健品的情况、销售模式、涉案公司的规章制度、涉案保健品的价格等等。具体而言：
1.涉案公司及涉案人员的情况
涉案公司名称是什么？涉案公司是否有营业执照？营业执照里的经营范围是否涉及到保健品的经营？是否具有保健食品经营许可证？涉案公司有哪些部门？涉案人员是否为股东？在公司的职务、负责范围、地位与分工等。
2.涉案保健品的情况
保健品名称是什么？是否属于三证齐全（工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证）的正规厂家所生产的合格保健品？涉案保健品外包装是否标注“国食健字”字样？是否有“蓝帽”？是否能在国家食品药品监督管理局官网查到涉案保健品的批文？保健品本身的功能是什么？保健品说明书上和外包装标注的功能是什么？在保健产品标签显著位置是否标注“本品不能代替药品”等警示语？
3.销售模式
具体的销售手段是怎样的？通过电信网络营销还是会议营销？涉案公司对销售人员进行培训的内容是什么？是否有话术范本？话术的具体内容是什么？属于夸大宣传的范围还是欺诈的范围？如果属于欺诈范畴，是冒充身份（专家、医生等专业人士）还是虚构保健品本身没有的功能，亦或是两者兼有？涉案公司给销 售人员或讲师培训的内容与销售人员或讲师营销的内容是否有区别？涉案公司各个部门之间是如何运作和衔接的？
4.涉案公司的规章制度
涉案公司的规章制度中是否对了销售人员或者讲师销售行为作出了规定？是否规定了销售过程中禁止的行为？在销售人员为了自身业绩，采取欺诈手段骗取客户购买保健品时，涉案公司的态度如何？是纵容、默许？还是制止或者开除该销售人员？涉案公司是否有退货退款的制度？是否有退货退款的行为以及证据材料？
5.涉案保健品的价格
涉案保健品的采购价是多少？销售价是多少？采购价与销售价之间的利差是多少？涉案公司的运营成本是多少？涉案公司在经营过程中是盈利还是亏损？如果盈利，是否达到暴利程度（当然，暴利也不等于具有非法占有的目的）？涉案公司员工对保健品的采购价是否了解、知情？
综上，只有对案件客观事实进行一定程度的了解之后，律师才能判断案件的争议主要集中在哪些方面，是证据方面、事实方面？还是法律定性、法律程序方面？才能深度了解案件对当事人有利、不利的方面在哪里，这样才能为当事人作出专业的法律分析以及因地制宜地为当事人制定辩护策略。
六、当事人身体情况及权利保障状况
在侦查阶段，律师会见还应当了解当事人的身体情况和权利保障情况。
首先，了解当事人身体状况，不只是为了嘘寒问暖，还是看其是否符合变更强制措施的条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：……（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的……因此，律师对此应当引起重视。即便没有自首情节，如果当事人有证据证明有严重疾病、生活不能自理、正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的，律师可以向公安机关提交取保候审申请书，为当事人申请取保候审。
其次，通过询问当事人权利保障的情况，律师可以掌握是否存在刑讯逼供、非法取证等情形，以便在辩护时是否提出非法证据排除、申诉控告等问题。如果当事人身体有伤痕、血印或者脸上浮肿、双眼充血、青紫、精神恍惚，可以询问当事人具体情形，如果确实存在刑讯逼供情形的，可为日后控告、申请非法证据排除提供线索。
七、其他需要了解的问题
律师除了了解上述五项关键情况，还需要跟当事人进行亲情传递，传递其亲友的关心与问候，通过这样的亲情传递，会拉近彼此之间的距离和感情，巩固彼此之间的委托关系。
但需要注意的是，亲情传递要做到依法而行，不能传递信件、钱财、香烟、药品、礼品等物品，也不能拍照，更不能在会见时让当事人与其家属通电话、发语音、发短信等，具体详见笔者以前所写的《律师会见当事人的十大禁忌》一文。对此，律师应该向当事人及其近亲属阐明相关的法律风险，与他们就此问题充分沟通并达成一致意见。如果因为这些细枝末节的问题而影响整个案件的辩护工作，对当事人和律师来说都是得不偿失。
八、结语
刑事会见是一门大学问，详见笔者以前所写的《肖文彬律师谈涉诈骗犯罪案件会见当事人的技能与技巧》一文。侦查阶段是刑事案件的初始阶段，律师会见如何获取有价值的内容，取决于询问当事人的方法、询问的内容及询问深度，如果询问得当，将会为依法有效辩护打下良好的基础。
