时间：2023-01-07 09:02:09来源：法律常识
刘录 大楚刑辩 2022-04-12 21:45
好久未撰文，甚忧写作水平下降。有律师同行说，语言表达能力、文字写作能力，法学研究能力，是刑辩律师应当具备的基本能力。笔耕不辍，才能保持专业水平，否则，迟早被淘汰。所以，文章虽无须高产，但应经常提醒自己，不能歇笔。任何人取得一点成绩容易，但若陶醉过往、为惰性找理由，就是专业水平滑坡的预兆。 本年度疫情肆虐，对律师业务尤其是刑辩业务影响很大。回顾本年度刑案辩护，已有三件不起诉案例，第一件是徐昕老师推荐的涉及鹦鹉案徐州铁检于2月作出不起诉决定，遵循人工鹦鹉不能等同野生鹦鹉，宠物鹦鹉不宜做犯罪处理，契合天理人情原则，作出酌定不起诉。第二件是3月22日检察机关对Z某拒不执行判决裁定案、第三件是4月8日检察机关对L某盗窃案，均以事实不清，证据不足，坚持疑罪从无，证据裁判标准，依法作出不起诉决定。至此，本年度无罪案例已达三起。
感谢办案检察官守望正义，带着感情办案，坚持法律标准和证据要求，依法作出不起诉决定，也祝福我的当事人。当事人及家属对辩护律师也很感激和赞誉。
本文针对第二起拒不执行判决裁定罪的辩护情况做一总结，以分享，供批评指正。
辩护观点
指控Z某构成拒不执行判决，裁定罪，辩护人认为，其行为不符合该罪的构成要件，对其指控不符合罪刑法定原则，主客观相一致原则，审判中心主义证据裁判的证明标准，建议检察机关对其做出无犯罪事实不起诉决定。
（一） 根据《刑法》第313条及相应的立法解释、司法解释、及最高院关于该罪的理解和适用等指引文件，可以得出罪与非罪的认定标准为：行为人有可供执行的财产，但通过隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产，不合理低价转让财产，或者有与前述行为等价性的行为，造成无可供财产执行，致使判决，裁定无法执行的，则构成拒不执行判决、裁定罪；如果有可供执行财产，也未导致法院判决，裁定无法执行的，则不构成犯罪。根据该犯罪构成要件，可以得出，如果指控犯罪，必须具备上述两种内在逻辑统一，同时必须具备的情形：
1、根据该罪的构成要件，隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产，不合理低价转让财产行为或者等价行为，必须导致法院判决，裁定无法执行的，涉嫌构成犯罪；
2、若有可供执行财，但没有实施上述导致法院判决裁定无法执行的行为，则不构成犯罪。
（二） 浙江某建设有限公司有可供执行的五千多万债权，且法院查封了等值的土地使用权，债权有保障，也没有实施通过隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产，不合理低价转让财产，或者与前述行为等价性的行为，也就是说没有实施法律上评价为造成无财产可供执行，从而导致判决，裁定无法执行的行为。诚然，既然有可供执行财产，也没有致使法院判决裁定无法执行，则不构成犯罪。
1、已生效判决书确认浙江某建设有限公司对案外人享有有五千万标的的建设工程债权，且保全了价值同等的土地使用权，该债权金额巨大，完全覆盖100多万执行债务。判决书是公开的，判决书确定的债权是公开的，真实存在的，行为人没有也无法隐藏、转移、故意毁损财产，也就是说没有犯罪客观行为，自然就无罪。无行为则无犯罪。
2、虽然行为人控制的浙江某建设有限公司的账户在执行期间有现金往来，但该资金所有权系挂靠该公司对外承揽工程的实际施工人所有。挂靠行为无效，谁投资、谁付出、谁履行义务，谁享有权利。被挂靠公司只收取管理费，不享有发包人支付其名下的工程款权利，被挂靠公司将该类款项支付给实际施工人，不构成妨害执行，实乃支付实际施工人依据挂靠协议应得工程款。
3、少部分进账资金系该建设公司与实际施工人共同投资承揽工程，按照投资协议约定的比例应分得的工程款，该部分应收款用于支付该建设公司员工工资、社保、办公经费的，这是保障公司生存权所需，也不属于隐藏、转移、毁灭财产行为，并非刻意抗拒执行。
4、法律没有强制性规定可供执行财产的执行顺序，有资金、债权、不动产等财产，只要保留份额，就不构成犯罪。公司进账资金没有先支付执行款，虽然不当，但保留巨额债权可供执行，也就是说没有逃避执行，当然不构成犯罪。如果非要指控此类行为构成犯罪，形成先例，以此类推，很多被执行人都可能涉嫌刑事犯罪，这显然违背了罪刑法定，刑法谦抑性原则，显属不当。
（三）、嫌疑人与申请执行人达成和解协议，支付了法院执行款，并未造成严重后果，也就是说拒不执行判决的后果已不复存在。Z某是一个民营企业家，根据最高检意见：对民企，可捕可不捕的，不捕；可诉可不诉的，不诉！根据中央关于民企“六保六稳“的意见等，建议根据罪刑法定，刑法谦抑性原则，对其作出无罪不起诉决定。
办案经过
此案系浙江某建设有限公司、挂靠其公司的包工头、与第三人之间的建设工程施工合同纠纷，法院判决该建设公司退还第三人保证金并承担利息。该案一直未能执行，但执行法院经调查，发现该建设公司账户有资金往来，但没有用于支付执行款，导致法院判决无法执行，因而涉嫌犯罪，于是将该案移交公安机关追究该公司负责人拒不执行判决、裁定罪刑事责任罪。但当事人前期听信他人之言，认为该案不构成犯罪，抱有侥幸心理，所以一直掉以轻心，对该案不管不问，任其自然。当检察机关通知该公司负责人一周后某日要做认罪认罚，这完全出乎其意料，如其最终被判决认定有罪，对他本人和家庭来说，属于不可承受之重，其面临的精神压力之大可想而知。正当该公司负责人心急如焚，束手无策时，该公司经理陈某向该公司负责人大力推荐我做辩护律师。我和陈经理缘与两年前的一起民事案件诉讼中相识，但平日并无交流，但据陈说他一直关注我发表的辩护案例、媒体评论及相关研究文章等，对我的为人和专业水平很信赖。当公司负责人面临牢狱之灾，心急如焚时，便强力荐我作为辩护人。后来得知，据说陈经理为了说服董事长委托我做辩护人，对我专业能力和办案经验给予大书特书，确实令人感动。正所谓“赠人玫瑰，手有余香”，成人之美，相望互助，也是人际交往的重要原则。
接受委托时，距离检察院通知的认罪认罚日期不到一周，接受委托第一天就立即去检察院阅卷，当天连夜对卷宗指控事实和证据、起诉意见书等材料，以及控方指控思路和逻辑等进行分析和研究后，凭多年办案经验的直觉，判断该案不构成犯罪，无罪辩护理由充分。如果提交有利于当事人的未到案证据，则可以否定有罪指控。时间紧迫，救人如救火， 我边看卷宗，边构思，边写《法律意见书》，几乎是一气呵成。《法律意见书》以“大道至简，通俗易懂，逻辑清晰，一目了然”的表达提出无罪观点并予以充分论证，力求使办案人员能通透的理解和采纳辩护意见，最终形成了六千多字《法律意见书》。接受委托后第二天，根据我已形成的无罪辩护意见腹稿，将无罪的几个观点简明扼要的和承办检察官进行了电话交流、沟通，承办检察官认真、耐心听了我的意见后，让我准备好书面《法律意见书》和证据材料，原通知的认罪认罚程序暂停，仍按原通知时间到检察院提交法律意见书和证据，和律师沟通意见。根据平时办案经验的直觉，我判断该案有出罪机会，心中甚至有点欣喜。一周后，我和当事人及亲属、以及早先介入的王鑫律师一并到检察院，我和王鑫律师与承办检察官在一个小会议室沟通、交流了半个多小时，并提交了书面《法律意见书》和证据材料。 胸有成竹，方能有效沟通。根据早已形成的成熟辩护观点的腹稿，大道至简，逻辑清晰，通俗易懂的表达了意见。听完律师意见后，承办检察官虽然没有表态，但从对律师意见的重视程度来说，应该是认同律师的某些观点。承办检察官最后强调，认罪认罚就暂停了，需要补充侦查，继续核实相关事实和证据。整个沟通和交流过程，比较畅通。在3月22日前几天，检察院通知当事人和律师该案作不起诉决定，由于疫情原因，将不起诉决定书邮寄给当事人和律师。至此，该案无罪辩护有惊无险，安全过关，当事人对律师充满感激。
本案获得不起诉，应该感谢检察官坚守法律标准和证据要求，履行法律监督职责，避免了冤家错案了，对他们要表达敬意。
办案感悟
刑事辩护要抓住审前辩护的黄金救援期，如果案件有出罪机会，应该全身心投入进攻式辩护，加强和办案机关沟通，无论口头沟通或者书面意见提交，都要做到“大道至简，逻辑清晰，通俗易懂，一目了然”表达，使辩护意见和辩护思路直指人心，说服办案人员采信，尤其重要。
不少当事人迷信托关系，不认真做好辩护工作，如果耽误了辩护最佳时机，越往后辩护越难，出罪希望也就更渺茫。
2022年4月12日下午写于办公室
刘录 ：法学教师、律师、法律硕士，收获多起无罪辩护成功案例，多篇文章入期刊、专著。案例是最好名片，本人虽有很多头衔，但金杯银杯不如百姓口碑、与其欣赏回忆过去，不如埋头苦干从头
