李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

笔者在《有犯罪前科就是累犯？》一文中阐述了犯罪前科与累犯的关系。行为人有犯罪前科不一定构成累犯，行为人构成累犯肯定是有犯罪前科。

《刑法》已明确规定了累犯不适用缓刑。本文主要讨论累犯之外的犯罪前科能否适用缓刑。

犯罪前科是指曾受过刑事处罚，即依照我国刑事法律，行为人的行为构成犯罪，并经人民法院判处刑罚。经人民法院判处刑罚，包括被人民法院依法判处刑法规定的主刑和附加刑。

笔者在《有犯罪前科就是累犯？》一文中总结了五种行为人有犯罪前科不构成累犯的一般情形，实务中，还有两种行为人有犯罪前科不构成累犯的特殊情形：

1.前罪被判处有期徒刑适用缓刑，在缓刑考验期满又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，不构成累犯；

1989年10月25日最高人民法院研究室颁布《最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》，“根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”

由于累犯要求前罪的刑罚“执行完毕后”。而缓刑考验期限满，原判的刑罚就不再执行，即前罪没有执行，就不存在前罪“执行完毕”的条件，不符合累犯关于“执行完毕后”的时间节点要求。根据上述电话答复精神，我们可以得出“前罪被判处有期徒刑适用缓刑，在缓刑考验期满又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，不构成累犯”的结论。

2.被判处有期徒刑适用缓刑，在缓刑考验期内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，不构成累犯；

《刑法》第七十七条第一款，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

从上述规定可知，行为人在缓刑考验期限内犯新罪的，缓刑被撤销。前罪的刑罚还没有开始执行，同样不符合累犯关于前罪的刑罚“执行完毕后”的条件，故不构成累犯。

犯罪前科是酌定从重处罚情节。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔2017〕7号 ）规定常见量刑情节的适用第12点，对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。

犯罪前科作为对行为人不利的情节，主要是影响行为人的判决结果。而缓刑作为一种刑罚的执行方式，法律明确规定了其适用条件。

《刑法》第七十二条规定了对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑的四种情形： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

行为人被判处拘役、三年以下有期徒刑为适用缓刑的形式要件；行为人犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯的危险，对所居住社区没有重大不良影响为适用缓刑的实质要件。

行为人有犯罪前科，除了构成累犯外，如果其符合适用缓刑的条件，法律上并未禁止有犯罪前科的案件适用缓刑。以下案例均为行为人有犯罪前科但最后适用缓刑的情形：

1．上海市宝山区人民法院 （2015宝刑初字第868号）李某丁等人组织、领导传销活动罪一案中，被告人李某丁在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并予以数罪并罚。

法院判决：被告人李某丁犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；撤销安徽省巢湖市人民法院(2011)巢刑初字第00254号刑事判决中对李某丁宣告缓刑二年的执行部分，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。)

2．湖州市南浔区人民法院审理的姚某、戴某等犯非法拘禁案（2016浙0503刑初12号） ……被告人楼某有前科，酌情从重处罚。

法院判决：被告人楼某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

3．平湖市人民法院审理的梅某、张某甲等假冒注册商标案（2012嘉平刑初字第645号）认为，……被告人梅某、张某甲因犯罪，曾均被判处刑罚，酌情从重处罚。

法院判决：被告人梅某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年六个月，并处罚金200000元；被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月、缓刑二年，并处罚金80000元。

4．冯某等非法侵入住宅案，法院认为，……被告人冯某、王某甲、王某乙有自首情节，依法均可以从轻处罚并可适用缓刑。但被告人冯某曾因犯罪被判处刑罚，应酌情从重处罚。

法院判决：被告人冯某犯非法侵入住宅罪，判处拘役六个月、缓刑八个月。

累犯是犯罪前科的一种特殊情况，《刑法》明确规定累犯不得适用缓刑，同时缓刑适用条件里也有关于“没有再犯罪的危险”的条件，有犯罪前科，现在又被抓了，这明显就是有再犯罪的危险。这就让许多人产生了认识误区，认为有犯罪前科就不能适用缓刑。

犯罪前科从重情节主要体现在行为人判决结果中，而适用缓刑则是法院综合了行为人的判决结果、犯罪情节、悔罪表现等多方面因素判定行为人后续无再犯罪的危险，从而决定适用。

通过对犯罪前科、累犯、缓刑等法律概念及司法案例的深度解析，我们知道在有犯罪前科的情况下，对于符合条件的案件，仍然是可以适用缓刑的。在具体的案件当中，往往需要辩护律师秉持专业尽责的精神，对被告人属于何种情形进行准确认定，并据理向人民法院争取缓刑。精准的判断与有理据的辩护，才是刑辩律师精细化、精准化辩护的价值所在。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员何天云根据法律规定、司法判例、刑法理论“有了犯罪前科，能否适用缓刑”问题进行分析与解读，希望对刑事辩护提供有益的帮助。