时间：2023-01-14 16:31:46来源：法律常识
#普法行动#【内容摘要】建筑领域由于具有分散性、临时性的一些特点，存在违法分包转包情形，劳动者受伤后走工伤赔偿还是人身损害赔偿路径差别大，索赔所花时间、难易程度、赔偿金额均有不同，如何厘清法律关系，对于伤者索赔有诸多裨益。
【关键词】建筑领域；违法转包；工伤赔偿；人身损害赔偿
今年在代理用人单位处理一劳动者伤残赔偿案件中，当地律师及法官讲到，在该辖区存在违法转包情形，由于没有劳动关系，劳动者受伤无需进行工伤认定，可以根据劳动者的主张参照工伤保险条例规定进行赔偿。这给我带来很大的疑惑，后通过查询当地法院判决及其他各地的判决，都有这种情形发生，下面来谈谈本人的一些粗浅认识。
对于工伤发生比较常见的是建筑工地，由于建筑行业的特殊性，往往是将工程转包给包工头，由包工头雇佣工人，工人受伤后希望进行工伤认定，但人社部门一般要求先提供劳动关系证明，没有的先进行劳动关系仲裁，这种情况不管是仲裁委还是法院，一般都不会认定存在劳动关系，所以很多时候工伤认定程序时间长，程序复杂，伤者不愿花过多时间进行漫长的工伤认定程序，选择到法院起诉省去了大量的工伤认定程序时间，案由选择上一般是生命权、身体权、健康权纠纷或提供劳务者受害责任纠纷，司法鉴定机构根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残鉴定，伤者作为原告向法院起诉诉讼请求为用工单位、包工头支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪期工资等各项工伤保险待遇，事实和理由为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，要求参照《工伤保险条例》规定进行赔偿，法院直接判决用工单位按《工伤保险条例》规定承担工伤赔偿责任。
个人认为法院的做法有诸多不妥之处。从原告的诉讼请求及事实和理由看出，案由应为工伤保险待遇纠纷。工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。根据国务院《工伤保险条例》规定，工伤认定由劳动行政部门来确认。因工伤提起赔偿诉讼，工伤认定是人民法院受理该诉讼的条件之一。同时根据《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第二十三条规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”的规定，以工伤保险标准进行赔偿需要以职工构成工伤为前提，工伤认定程序为法定前置程序，若直接起诉主张工伤保险待遇赔偿，必将导致工伤认定程序形同虚设，剥夺了依法应当由有关行政部门行使的行政权力。相关案例中，原告因未经工伤认定程序，无法证明属于工伤，亦无市劳动能力鉴定委员会确认原告劳动能力的相关结论，故原告是否系工伤无法确认，因司法鉴定机构作出的伤残等级不属于法定机构作出的没有法律效力，其工伤保险待遇无法计算。所以，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”的规定，对于原告还未经过工伤认定便向法院起诉，不符合人民法院民事案件法定受理的条件，应当予以驳回。同时工伤赔偿争议属于劳动争议，仲裁是前置程序，未经仲裁，法院也应裁定驳回起诉。
对于伤者未经工伤认定程序，直接向法院起诉用工单位及包工头按工伤保险待遇标准的赔偿诉求，庭审中法官应向原告释明法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，如原告坚持原诉求则应裁定驳回其起诉，如改变案由为是生命权、身体权、健康权纠纷或提供劳务者受害责任纠纷，可以根据原告改变的诉求继续审理。提供劳务者主张用工单位、包工头承担损害赔偿责任，根据《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，对于违法转包分包的用工单位应与包工头一起承担连带赔偿责任。
对于工伤职工，选择工伤保险待遇的，应按《工伤保险条例》规定提出工伤认定申请。对于建筑工地受伤人员提出工伤认定申请，只要符合《工伤保险条例》第十八条规定，对劳动者能提供初步劳动关系证明的，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当受理。如果用人单位对劳动关系予以否认的，在社会保险行政部门调查基础上仍无法确认劳动关系的，可以中止工伤认定，要求劳动者补充劳动关系证明，进行劳动关系仲裁。而不能一概因为没有劳动合同，社会保险行政部门不受理，大大增加了劳动者成本。根据《工伤保险条例》第十九条规定，用工单位也应承担举证责任 ，工伤受理行政部门应向用工单位发出协助调查通知书，单位举证不能，将依据申请人提供的材料进行工伤认定。湖南工伤受理部门采用这种方式值得各地借鉴。而且根据现行法律法规司法解释，工伤认定已突破劳动关系，根据《四川省工伤保险条例》第二十三条规定：“具备用工主体资格的承包单位，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任”，即使没有劳动关系，符合规定的依然可以认定为工伤。
根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第八条规定，落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。《人力资源社会保障部交通运输部水利部能源局铁路局民航局关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》（人社部发〔2018〕3号）规定“先参保，再开工”，按照“谁审批，谁负责”的原则，各类工程建设项目在办理相关手续、进场施工前，均应向行业主管部门或监管部门提交施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位参加工伤保险的证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一。对于建筑工地，绝大多数参加了在建工程工伤保险，但总承包单位、劳务公司申报工伤积极性不高，不主动为工伤职工申请工伤认定，当工伤职工申请工伤认定后，职能部门应积极作为，应依法介入调查核实，快速认定工伤。
对于伤者选择不同的方式索赔，索赔的时间、成本、赔偿金额均有较大差异，故才产生通过工伤路径索赔还是直接通过民事诉讼提起人身损害赔偿索赔之讨论。工伤保险是国家为保护受工伤职工利益而创设，由国家强制力实施的一种社会保障制度，人身损害赔偿是自然人的身体受到非法侵害后，当事人依法向法院提出的损害赔偿请求权。从性质上看，工伤保险居于社会保险范畴，而人身损害赔偿是一种民事请求权。若从工伤赔偿纠纷来看，工伤不存在过错问题，只要是属于工伤，国家或单位要承担百分之百的赔偿或补偿，工伤者本人不承担任何损失，属于依法律规定承担义务，人身损害赔偿属于过错责任原则的归责范围，在人身损害赔偿纠纷中，一般都会涉及过错责任分担，按照侵权双方过错大小承担不同的赔偿责任比例，依据《民法典》第1192条规定，如员工有过错的，用工单位会减轻责任。时限上，工伤认定申请的时效也是一年，伤者及其家属应在受伤害或职业病鉴定后1年之内向劳动部门申请工伤认定，人身损害赔偿纠纷中，一般诉讼时效是3年，从受伤害之日起计算。适用法律不同，工伤适用《社会保险法》《工伤保险条例》及配套劳动法规调整，而人身损害适用《民法典》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。处理机构不同，工伤由劳动行政部门、劳动仲裁机构处理，而人身损害直接由法院受理和审理。伤残鉴定机构不同，工伤由劳动鉴定委员会鉴定，适用的标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，人身伤害由司法鉴定机构鉴定，适用的标准则是《人体损伤致残程度分级》，对于同一种伤情，工伤伤残等级要比人身损害伤残等级更有利于伤者，劳动鉴定的标准可能会比司法鉴定的标准要高一级。程序不同，工伤一般分为四个阶段：确认劳动关系、工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁，对仲裁不服才进入诉讼，往往会花上3年左右时间，而人身损害赔偿直接进入诉讼程序，经历时间1年左右。赔偿金额上，因为法律规定的不同，工伤赔偿的标准常常要高于人身损害赔偿。
结语
对于伤者索赔路径选择至关重要，选择正确有利于争取到更多的利益，选择不对会给索赔工作带来很大障碍，希望通过此文给劳动者索赔带来一些启发，同时希望工伤受理行政部门采取更多快捷便利的方式，受理劳动者的工伤申请。
