时间：2022-10-02 12:27:10来源：法律常识
本文作者：徐兴炜律师 文章转自：iCourt法秀
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最高人民检察院 2020 年工作报告显示，近 20 年间，我国重罪案件占比已从 1999 年 19.6% 下降到 2019 年的 2.7%，八类严重暴力犯罪自 2009 年以来呈现“十连降”。与之相比较，判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从 1999 年的 54.6% 上升到 78.7%，特别是最高刑只有拘役的醉驾案件，占比达到近 20%。
与此同时，全国检察机关 2019 年不捕率达到 22.4%，同比增长 0.3 个百分点；2020 年不捕率为 23.3%，同比增长 0.9 个百分点；2021 年 1 月至 9 月，不捕率为 29.4%，同比上升 0.77 个百分点。
据此，最高检发出强烈信号：即以往那种“构罪即捕”、“有罪必诉”、“一押到底”的传统办案模式已不能适应时代发展的社会需要。“少捕慎诉慎押刑事司法政策”所带来的直接司法效果之一必定是逮捕率、审前羁押率的下降。
伴随着三年以下有期徒刑轻罪犯罪率的大幅攀升，以及由此带来的不捕率的提高，均间接反映出取保候审作为非羁押性刑事强制措施的适用率也将大幅提高。因此，探讨在侦查阶段有效办理取保候审就有现实的必要和意义。
作为“有效辩护”的一种表现形式，侦查阶段取保候审成为越来越多当事人和家属的诉求，能否在侦查阶段办理取保成为考验刑辩律师能力水平的试金石。那么刑辩律师如何规范地在侦查阶段提出取保候审，笔者结合多起取保候审的经验，认为可以从以下四个方面予以把握。
壹、充分做好取保候审的准备工作
按照刑事诉讼的流程，可以将侦查阶段的取保候审分为捕前（侦查机关提请批准逮捕前）、捕中（检察机关审查逮捕期间）、捕后（检察机关批准逮捕后）三个环节，不论在哪个环节申请取保候审，全面了解案情、收集有利于当事人的证据，都是辩护律师为申请取保候审需要做的准备工作。
第一，及时向公安机关了解案件进展。
《公安机关办理刑事案件程序规定（2020 修正）》第五十条规定，辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师，并记录在案。
在提出申请变更强制措施前，与侦查机关沟通了解案情是基本前提。司法实践中公安机关往往以“案件尚处于侦查阶段，不能泄露案情”等为由，拒绝与辩护律师接触，这让很多律师“望公安而却步”，与公安机关间的交流变成纯粹的提交手续。
对此，我个人的看法是，首先要大胆沟通，一次不行就两次，两次不行就三次，要从思维上破局，把与公安机关的沟通归入到刑事辩护的视野中；其次，要把握沟通的重点，通常情况下可以将第一次沟通概括为“报道式”沟通，通过提交辩护手续的方式告诉公安机关已经有律师介入，同时了解大致案情。
在会见犯罪嫌疑人之后，需要多次与公安机关沟通，一方面适当核实当事人陈述内容是否属实，另一方面可以通过公安机关了解已查明案件的主要事实，例如公安机关收集的客观证据以及共同犯罪中同案犯的言词证据等。总之，通过沟通尽量获取有利于申请取保的案件信息。
第二，及时会见犯罪嫌疑人。
会见犯罪嫌疑人是侦查阶段了解案情最直接、有效的方式。对于在侦查阶段的会见，在做好基本的权利义务告知、风险提示和家事传达后，我个人的做法大概分三个步骤：
第一步，请当事人自述案件过程；
第二步，请当事人回忆公安机关讯问笔录内容以及当事人的供述情况；
第三步，在前两步的基础上，追问案件的一些细节问题，随后提供法律服务方案。
第三，适时调查取证。
《刑事诉讼法》第四十二条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。
为了有效办理取保候审，辩护律师除了收集第四十二条规定的当事人是否够罪的证据之外，还应当尽可能收集有利于当事人办理取保候审的证据材料。
例如：对于涉及在校大学生的犯罪，可以收集学校、社区开具的品行证明；对于系未成年唯一抚养人的犯罪嫌疑人，协调社区开具相关证明；犯罪嫌疑人案发前在工作单位的表现证明、获奖情况等。
贰、准确把握提出取保候审的时机
从理论上讲，侦查阶段任何时候都可以提出取保候审，但实践证明，在捕前、捕中、捕后三个环节提出取保候审的具体时机不一样，取保成功的概率也不一样。
第一，捕前阶段。
在公安机关申请人民检察院批准逮捕前，笔者认为申请取保的关键时期在拘留期间的“一头一尾”，对于能够提供关键证据证明嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的案件，应当在被拘留后紧急提供证据申请取保。
笔者在办理某帮信罪案件中，用于转账的银行卡虽然系犯罪嫌疑人所有，但实际长期由其侄儿使用，经紧急沟通后，当事人于拘留的第五天被取保。
对于其他类案件，由于公安机关侦查案件、固定证据、核实证据需要时间，特别是在疫情之下，很多犯罪嫌疑人都需要被隔离 14 天、21 天才能从拘留所送至看守所，在此期间公安机关提审犯罪嫌疑人本身都存在困难，因此应当适当推迟向公安机关提出取保候审的时间，力争在拘留期届满前达到取保的效果。
第二，捕中阶段。
《刑事诉讼法》第九十一条第三款规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。
如果把最长拘留期间评价为“37 天黄金救援时期”，那么笔者认为人民检察院审查批准逮捕的 7 天可谓“铂金 7 天”，是最佳获取取保的时机。
在当前“捕诉合一”的办案模式，以及“少捕慎诉慎押”刑事司法政策之下，检察机关审查逮捕更加慎重。辩护律师一方面要及时掌握公安机关报请批准逮捕的时间，切勿错过时机；另一面要及时向检察院提交书面的建议不予批准逮捕的法律意见，必要时应当依据《刑事诉讼法》第八十八条的规定，申请当面向检察官陈述意见，争取让检察院作出不予批准逮捕的决定，以达到取保候审的目的。
第三，捕后阶段。
在人民检察院批准逮捕后，理论上辩护律师既可以向公安机关提交取保候审申请，也可以向人民检察院提羁押必要性审查，但实践中，公安机关往往要求律师直接向检察院申请羁押必要性审查。
《刑事诉讼法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。
那么具体在什么时间提出羁押必要性审查呢？
最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的指导意见第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，经初审后一般不予立案，但是犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的除外：（十）侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的。
因此，对于人民检察院已经批准逮捕的案件，辩护律师最好在 1 个月之后提出羁押必要性审查申请，从而获得检察院立案的机会，并要求人民检察院书面答复。
叁、命中取保候审申请的核心要点
《刑事诉讼法》第六十七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
除去第（三）项规定的特殊情形外，侦查阶段取保候审论述的难题往往集中在第（一）（二）种情形。对此我个人有三点看法：
第一，着重审查案件事实，对于是否够罪作出充分阐述。
侦查阶段取保候审不能仅仅局限于第六十七条规定的构成要件，对于通过与侦查机关沟通、会见所了解到的当事人可能无罪的意见，应当在取保候审申请中重点阐述。
笔者在办理某强奸案件中，根据会见当事人了解到的情况，当事人与被害人系好朋友，酒后自愿发生性关系，事发第三天，被害人从他人的聊天中发现有人在传播其与犯罪嫌疑人发生性关系的事情，认为犯罪嫌疑人传坏其名声，于是以强奸罪报警。
在申请取保的过程中，我重点围绕强奸罪的构成要件，从犯罪嫌疑人没有使用暴力、胁迫的行为、发生性关系前被害人没有处于醉酒的状态、以及被害人报警的动机等角度展开论述，最终获得取保的效果。
第二，将取保候审规范中“可能”的情形具体化。
《刑事诉讼法》第六十七条第一款第（一）（二）项所规定的取保候审条件：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚的。
对于法条中的“可能”，辩护律师可以通过最高人民法院和各省的量刑指导意见等规范，将具体的刑期予以精准测算，让“可能”变得确定。在取保候审申请的材料中也可以通过案例检索报告呈现该类案件可能的刑期，或者该类案件在审判阶段有大量的缓刑，以说服侦查机关办理取保。
在此需要特别强调的是，过去的司法实践中，大家普遍认为取保候审申请中“可能判处有期徒刑以上刑罚”指的是三年以下有期徒刑，原因在于大家将取保候审作为判处缓刑的标志，而法律规定只有在三年以下才能适用缓刑。这种理解是狭隘的，并没有法律规定可能判处有期徒刑以上刑罚仅仅指“三年以下有期徒刑”。
例如《广东省高级人民法院关于刑事诉讼中规范民营企业家负责人取保候审指引》（粤高法[2020]80 号，2020 年 7 月 21 日）第三条规定，民营企业负责人作为被告人，具有以下情形之一的，可以取保候审：（三）可能判处十年以下有期徒刑，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，认罪态度好，积极赔偿或退赃，采取取保候审能够保证诉讼顺利进行的。
因此，辩护律师在申请取保的过程中不能仅仅考虑刑期一个要素，而应当综合做出判断。
第三，将取保候审规范中“没有社会危险性”具体化。
社会危险性的评价是取保候审申请和不予逮捕申请都需要重点论述的问题。
对于社会危险性的评价应当首先根据《刑事诉讼法》第八十一条规定的五项条件（1.可能实施新的犯罪的；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的。）进行分类论述。
其次，要根据《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第五至九条的规定，逐一对每一项社会危险性条件进行分析。
最后，要充分结合个案，从犯罪嫌疑人的年龄、职业、身份、在犯罪中的作用地位、获利情况、犯罪数额等多角度展开分析。通过上述三个步骤的论述，将规范与当事人个人情况紧密结合，尽量把取保犯罪嫌疑人不致发生社会危险性具体化。
肆、切实防范取保候审的风险
取保候审作为一项刑事强制措施，承担了其“不能承受之重”，司法实践中律师把获得取保候审作为谈判的筹码，部分司法机关借着取保候审的时间差、信息差要求当事人退赃退赔，当事人一旦获得取保，往往认为案结事了，这些都需要辩护律师予以关注。
第一，律师视角——切勿风险代理。
国家发展改革委、司法部制定印发的《律师服务收费管理办法》（发改价格〔2006〕611 号）第十二条明确规定，禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。
司法实践中，仍然有部分律师铤而走险，通过《法律咨询合同》等方式收取取保候审风险代理费。对此，我个人认为：
第一，办理取保候审属于刑事辩护工作的一部分，是律师的职责所在，不应当单独予以收费；
第二，律师应当正视自己在刑事辩护中的作用，其仅仅具备提出取保候审的申请权，能不能被批准，权利在司法机关，在大部分情况下律师人为夸大了自己在办理取保候审中的作用。
第二，司法机关视角——防范司法机关借取保候审之名损害当事人利益。
不可否认，在当前的司法实践中，仍然有一些司法机关为钱办案。对于人民检察院不予批准逮捕的案件，公安机关绝大多数都会变更强制措施为取保候审，极少部分变更为监视居住或直接撤销案件。而当辩护律师没有通过检察院了解是否批捕以及批捕的原因时，很有可能被公安机关以办理取保为名目，要求当事人退赃退赔。
笔者在办理某帮信罪案件中，通过与检察官的多轮沟通，了解到犯罪嫌疑人李某将不予批准逮捕。而就在此时，主办民警却明确告知李某家属要求将李某近年来的工资作为违法所得予以退回，否则将继续羁押李某，不予办理取保。在与办案民警的交涉过程中，我明确表示：
第一，本案可能属于单位犯罪，李某仅仅是单位的普通职工，不是单位直接负责的主管人员和其他责任人员，因此李某很可能不构成犯罪；
第二，本案被害人是谁尚未查清，更不知道具体的损失数额，不存在退还违法所得的现实基础，李某通过正常应聘进入公司，工资属于合法收入，并非违法所得；
第三，检察院已经告知本案对李某不予批准逮捕，公安机关再无羁押李某的合法理由。我也一直向李某的家属传递信心，本案不存在违法所得，可以不用退钱。最终李某被取保，也未退还所谓的违法所得，而同案的其他人员均在退钱后被取保。
第三，当事人视角——取保候审并不代表案结事了。
取保候审仅仅是一种刑事强制措施，并不代表案结事了。对于当事人而言，刑事案件的终结在三个诉讼阶段分别表现为：撤销案件通知书、不起诉决定书、判决书，所以侦查阶段的取保候审并不代表案结事了、万事大吉。
笔者代理的朱某掩饰隐瞒犯罪所得案中，朱某因掩饰隐瞒犯罪所得罪被异地公安机关刑事拘留，在拘留期限届满的第 37 天，公安机关告知朱某这个案件退还 10 万元违法所得就可以放朱某回家。家属按照公安机关的要求退还了 10 万元，遂被公安机关释放，并给了一纸取保候审决定书。
一年之后，朱某突然接到检察院电话，告知其需要到检察院做笔录，并告知其涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得，量刑建议 3 年，并在法援律师的见证下签署了认罪认罚具结书。此时朱某才恍然大悟，自己即将面临 3 年的有期徒刑，紧急委托律师。
律师通过阅卷发现，一年前检察机关因为该案重要证据侦查机关没有收集到位未批准逮捕，公安才不得不采取取保候审的刑事强制措施。而朱某也因为自己不懂得取保候审的法律意义，错失了两个阶段的诉讼权利，让案件一度陷于僵局。
因此，案件获得取保候审效果之后，当事人在严格遵守取保候审相关规定的同时，仍然应当及时关注案件进展，积极配合辩护律师收集证据，制定辩护策略，为案件的审查起诉、审判阶段做好准备。
结语
随着刑事诉讼对于人权保障的不断强化，以及犯罪结构、刑事政策的不断变化，包括未来电子手铐的普遍使用，非羁押性刑事强制措施的适用范围也将越来越大。
刑辩律师可以在把握案件重点的前提下，适时有效提出取保候审，让当事人尽早恢复自由，以体现辩护的价值。
