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【研究中心】赵斌：客观归责理论在金融犯罪辩护中的运用研究——以羁押近一年某非吸平台业务部负责人获不起诉案为例

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基本案情

2015年前后，正值p2p借贷投资平台发展到了顶峰。大学毕业的胡某某曾在一互联网公司短暂工作，后应朋友之邀加入到了某p2p借贷投资平台，从底层员工做起，天生聪慧、口齿伶俐、任劳任怨，逐渐升职为一业务部门的负责人，10余人向她汇报工作。

2020年盛夏的一天，大批警察进入公司带走了包括胡某某在内的数十名员工。两天后，家人接到通知胡某某已被刑事拘留，羁押于看守所。焦急万分的家人，四处收集信息、托人想办法。但是，希望一次次的破灭。后来，经一法学院毕业的亲戚引荐联系到了赵律师。当面沟通时，了解到胡某某已被刑事拘留30天。情况非常紧急，公安机关应该已向检察院申请逮捕。接受委托后，律师以最快的速度和办案检察官取得联系，得知该案于5日前公安机关已提请检察院批准逮捕胡某某等人，批准逮捕的决定书已送达公安机关。

指控逻辑

胡某某被批捕后，律师会见其十多次，就其实际工作内容等案件关键信息进行了深入沟通，并进行了调查取证。公安机关侦查终结后，律师第一时间到检察院申请了阅卷，研究案卷后又会见沟通多次。在第二次补充侦查完毕后，研究了全部案件材料与主办检察官进行了深入沟通。通过沟通验证了主办检察官逮捕和拟公诉胡某某构成犯罪的逻辑。即便是胡某某没有直接故意，但是按照间接故意的理论也完全可以达到“主客观相统一”，认定其构成非法吸收公众存款罪没有障碍，且有10多人向其汇报工作，起诉意见书中排名靠前，又有已羁押近一年的实际情况，在“实然”中，无数的案例显示：检察院对胡某某提起公诉，人民法院对胡某某判处刑罚，已是“规定动作”。

辩护之道

众所周知，我国的刑事案件的判决无罪率多年在万分之三左右徘徊，此类案件的无罪率更是无限接近于零。那么，争取检察院的不起诉几乎成了胡某某无罪的最后机会。

按照认定因果关系的通常逻辑，从事实角度讲，采取条件说（without A without B）几乎所有的客观上对犯罪行为有帮助的行为都有帮助犯之嫌。此类涉案公司的任何部门都是实施犯罪行为的必要组成部分，部门的任职人员都对犯罪行为的实施提供了帮助。因此，胡某某的行为对法益侵害结果是存在“因果关系”的，且胡某某还作为该部门的负责人，理应追究其刑事责任。

即使，采用可以缩小犯罪打击面的“相当说”论证，结果同样堪忧。因为，“相当说”仅仅是在上述“条件说”的基础上，引入了介入因素，具体而言，是增加了对介入因素是否异常、是否超出了行为人的预测可能性的判断。具体到此类犯罪，危害结果的发生是有几重介入因素就很难论证，何谈论证介入因素异常、超出行为人的预测可能性。

身为辩护人，职责就是要找到嫌疑人（被告人）无罪和罪轻的辩点，保护其合法权益。无罪辩护，常被看成刑事辩护皇冠上的一颗明珠，辩护人也以无罪辩护成功为荣耀。但是，在实践中特别是为被逮捕后继续处于羁押中的嫌疑人（被告人）无罪辩护成功率很低，辩方必须在关键事实上有所突破，找到法律和理论上充分依据，无罪辩护才有可能成功。基于对本案事实的仔细研究，终于分析出了关键事实的突破点并找到了理论依据。虽然胡某某带领的部门直接负责客户服务，并且销售人员的部分话术来源于胡某某。但是，具体的话术内容对危害结果的发生起到的不是“促进”作用，而是“阻碍”作用。例如，多名集资参与人的报案材料和笔录中写到，首次投资后，因咨询某某事情，拨打了涉案公司的服务电话，得知该投资“不保本保息”等信息后紧急撤回了部分投资或没有再次投资......那么，胡某某的行为不但没有使得风险升高，反而降低了风险，满足了运用客观归责理论辩护的条件。

通常认为，客观归责理论由德国刑法学者罗克辛从民商法理论中移植而来，该理论将归因问题和归责问题区别开来，分为三个阶层：一、制造了法所不容许的风险（这里的“法”是指法秩序），具体指行为创设了风险或使风险升高；二、风险在具体结果中实现了（不偏离，在规范保护目的之内）；三、结果存在于构成要件范围内（无他人责任或自我答责）。那么，判断行为是否构成犯罪需要首先判断是否制造了法所不容许的风险，若行为创设了法秩序所不容许的风险或使风险明显升高，那么进行下一层级的判断，风险是否在具体结果中实现了？否则，可以直接出罪。当然，这仅仅是处于理论上的“应然”。在实际司法中，很少可以直接以无犯罪事实，不予起诉或判决无罪。但是，可以退而求其次争取相对不起诉或罪轻判决。具体到本案，在和主办检察官沟通时主要依据客观归责理论，强调了胡某某行为不但未创设风险，且还使得风险降低。随后，提交了《羁押必要性审查申请书》、《不予起诉的法律意见书》及其相关证据。

案件结果

2021年8月下旬，胡某某终于拿到了《不起诉决定书》，同级别且业务相近的其他部门负责人均被起诉。

办案感悟

金融交易涉及货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券、期货等金融领域，并且往往相互嵌套，具有交易结构异常复杂、交易主体形式多样、交易链条冗长等特征。这导致了隐藏在金融交易背后的犯罪常常存在多个作用环节、多因一果、累积结果、多重介入因素等情形。在上述场合下，运用“条件说”、“相当说”认定因果关系，常常会出现不当扩大犯罪打击面，使无罪或罪轻的嫌疑人（被告人）被认定为有罪或罪重。金融犯罪辩护中准确和熟练运用客观归责理论实质判断嫌疑人（被告人）行为是否制造风险和实现风险，有助于形成有利辩点，切实维护嫌疑人（被告人）的合法权益。

律师介绍

赵斌律师系北京市京师律师事务所商事交易法律事务部主任，京师刑委会理事、金融犯罪研究中心研究员，中国社会科学院法学研究所硕士，刑法方向，拥有国家证券从业资格、深圳证券交易所董事会秘书资格，通过中国注册会计师部分科目的考试，获得了京师刑委会2020年度“无罪辩护奖”，北京市律师协会互联网金融协会委员，朝阳区律师协会金融证券研究会委员，朝阳区律师协会刑事研究会委员，曾在国家机关、拟上市公司、国内第一家p2p公司、大型律所从业，主要业务方向：金融交易、金融监管、金融交易争议解决、金融犯罪辩护。

承办的重大金融类犯罪部分案件：

1、代理某港商涉嫌公安部督办指定某市管辖的洗钱犯罪案件，结果：无罪（该港商仅被外汇管理局予以行政罚款，账户全部解封）；

2、代理某公司法定代表人涉嫌虚开增值税专用发票案件，结果：无罪（检察院审查起诉后，退回公安机关，公安机关撤销案件）；

3、代理某理财平台业务部负责人涉嫌非法吸收公众存款案件，结果：无罪（检察院审查起诉后，做出不起诉决定）

4、代理某投资管理公司涉嫌“套路贷”类犯罪之诈骗罪案件（一人轻判，其余人员均无罪）；

5、代理某投资管理公司法律顾问（三年前资金链断裂，经过多方努力，资产重组成功，未被采取刑事强制措施，经侦拟撤销案件）

6、代理某线下理财平台涉嫌数百亿的集资诈骗案件（代理第一被告刑事诉讼的各个阶段并处理后续事宜中）；

7、代理某线上理财平台涉嫌数十亿非法吸收公众存款案件，结果：轻判（代理第一被告刑事诉讼的各个阶段，一审宣判时尚造成万余人损失数亿元，第一被告被判处有限徒刑5年）；

8、代理某著名民营金融集团被诈骗数十亿案件（代理第一被告刑事诉讼的各个阶段，无罪辩护，取保候审中......)

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