抵押反担保，抵押人对抗担保机构等债权人的常见伎俩责任

如前所述，相对于第一还款来源，作为第二还款来源的反担保也很重要，而抵押反担保是反担保中的重中之重。同时，反担保也是一把“双刃剑”。充足的反担保容易麻醉担保机构的神经，降低担保机构对于借款人还款来源风险的警惕性，过分依赖反担保导致担保机构的全部风险控制手段都集中在处置反担保，尤其是抵押物上，一旦抵押物处置遇到困难，代偿款的收回将无从指望，这些在前文已有分析。

抵押人对抗债权人的常见伎俩有很多，三十六计从瞒天过海到假道伐虢，如果一一对应，恐怕有撑大旗吸引眼球的嫌疑。下面介绍的伎俩，无论是笔者切身经办过的还是道听途说的，都是为了吃一堑，长一智，提醒担保业内人士多留个心眼。

（一）抵押人伎俩之瞒天过海

详细了解抵押物的情况是担保机构项目经理进行尽职调查的重要内容，但相比于担保机构要求对借款人基本情况的调查要求有常规的流程、内容和方式而言，担保机构对抵押物调查的要求则比较粗放、简单。通常担保机构关注抵押物的信息要素有：①抵押物名称、地段、面积、价格、建成时间等基本信息，主要是以房产证为依据，辅之现场图片和评估报告；②抵押物的法律现状，有无抵押、租赁或者产权争议；③抵押物的实际占有，即空置、自用或者出租给他人。这些基本情况应当在项目调查中核实清楚，并详细地在报告中列明，否则即为调查失职。

由于借款人、抵押人与担保机构之间关于抵押物的信息不对称仍然存在，加上项目经理调查核实的手段有限，项目经理的个人素质、能力和企业配合程度的差异，项目调查获得的信息与抵押物真实情况难免存在一些偏差。而且，还有一种情况就是企业或抵押人故意隐瞒抵押物存在的某些瑕疵，让担保机构在不知情的情况下接受存在瑕疵的抵押反担保，直到担保机构实现抵押权时才发现，处置抵押物存在这样或者那样的问题，甚至无法处置变现。这些常见的隐瞒信息包括：①隐瞒抵押物的权属争议。如抵押物虽然在抵押人名下，但实际上法院早已裁定将抵押物抵债给了第三人，尚未办理过户手续，尽管未办理过户不足以产生法律上的公示对抗效力，但第三人对抵押物采取的诉讼、保全、实际占有等措施，足以使得担保机构的抵押权只能是望梅止渴。②隐瞒抵押物的出租情况。《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。如果抵押人未告诉担保机构抵押物的出租情况，导致担保机构申请法院拍卖抵押物时还有长期的租约未能解除，则必然会影响抵押物的变现价值。③隐瞒抵押物的物理现状。很多项目经理对于抵押物的调查仅限于房产证复印件与原件的核对，忽视了对抵押物的物理现状考察。实际上抵押物可能已被拆除、因自然灾害破损或灭失、因人工改造而成为违章建筑等，使得抵押权最终悬空。

面对上述可能被隐瞒的情况，担保机构究竟应该如何应对？关于抵押物的权利证书审核和现场考察，只要项目经理做到认真、细致、严谨即可。但对于抵押物的一些隐蔽瑕疵，比如说牵涉诉讼、不适合使用等不利情况，如果抵押人刻意隐瞒，担保机构想要完全调查清楚也存在不少难度。正所谓风险无处不在，风险无时不有。担保机构经营的就是风险，必然要天天和各种各样的风险打交道，担保机构的业务无法做到万无一失。但是，担保机构能做到的是，在穷尽所有可能的手段前提下，尽可能多地识别风险，并采取相应措施，使得风险发生的概率下降到最低。对于抵押人的可能隐瞒，担保机构除了进行上述一些常规调查外，还可以进行一些非常规调查，如到房产登记部门查档核实抵押物的登记情况是否与房产证一致、地价款是否付清，到地产公司、按揭银行核实房价是否付清和按揭余额，与建筑施工单位核实工程款是否付清，到抵押物现场走访，审核租赁合同并要求承租人出具书面确认函等，可以尽量避免信息失真。

（二）抵押人伎俩之借刀杀人

这里说的抵押人，其实也包括债务人在内，抵押人与债务人在很多情况下为同一人，即使抵押人是第三人，能够为债务人提供抵押反担保的，关系也必然十分密切,所以权且将二者混为一谈。

抵押人借助他人力量妨碍担保机构的抵押权实现，通常有以下一些途径：①与他人倒签长期租赁合同并注明租金已经一次支付；②故意或者虚假拖欠他人货款等，导致抵押物被他人诉讼保全查封；③制造抵押物权属纠纷，通过诉讼妨碍执行；④散布谣言，制造公众事件，通过群体力量或者政府干预阻碍执行；⑤买通产权登记部门工作人员、拍卖行甚至执行法官，导致执行拍卖无法顺利进行，等等。

俗话说：没有金刚钻，莫揽瓷器活。担保机构之所以能够直面风险并经营风险，必然要具备与形形色色的各种老赖打交道的人员、经验、资源和技术手段。为了追偿权实现，尽最大可能为公司挽回损失，担保机构一定要将诉讼追偿放在至关重要的工作地位。孙子兵云：“不战而屈人之兵，善之善者也”，而能够不战的前提是能战和善战。在近年发生的中日钓鱼岛撞船事件中，中国政府仅仅让人们看到了外交努力的结果迫使日本不得不放还中国船长，而没有看到任何军事动作。相信没有军队的后盾，仅靠口头谴责和经济制裁就让日本这样的国家屈服，是万不可能的。对于担保机构，与抵押人的上述伎俩作斗争，不仅是为了挽回代偿损失，降低代偿率的需要，更是为了“亮剑”，显示担保机构诉讼追偿的实力，从而对各种潜在的老赖产生威慑力。

（三）抵押人伎俩之釜底抽薪

釜底抽薪，语出北齐魏收《为侯景叛移梁朝文》：“抽薪止沸，剪草除根。”古人还说：“故以汤止沸，沸乃不止，诚知其本，则去火而已矣。”三国时期，曹操与袁绍在官渡决战，曹操实力弱于袁绍而能克敌者，关键的一役在于曹操偷袭乌巢，断了袁绍的粮草供应，成为历史上著名的以少胜多战例之一。

抵押设立后，若抵押物不存在或者被隐藏而无法找寻，则抵押权成为无根之木，无源之水，最终因为无法拍卖、变卖抵押物而使得抵押权落空。抵押人使用此伎俩者，多为转移已设定抵押的动产，如汽车、船舶、企业生产资料等。至于设定了抵押的不动产，尽管有报道说国外有将一栋房子搬移的事例，但就这种经济成本和精力付出来说，用这种方式对抗抵押权人显然无益。不动产因不可抗力灭失的，乃意外情况，如果有购买保险，相应的保险赔偿金作为代位物，应当提存或者提前承担责任；没有购买保险的，抵押人无过错的情况下，抵押权人只能自认倒霉，这种情形非抵押人的故意行为，算不上是抵押人的伎俩。

《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这些以抵押登记作为公示对抗要件的抵押物包括：生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具。对于不动产抵押，抵押登记为抵押权设立要件，对于动产抵押，抵押登记为公示对抗要件。两相比较，动产抵押似乎比不动产抵押的设立要件简单，仅凭当事人的合意即可设立，浮动抵押之设立要件，也归入动产抵押之列。而所谓抵押与质押的重要区别之一在于，抵押不转移对抵押物的占有而作为债权的担保，质押须以取得对质物的占有为设立要件。动产是担保法上既可以设立抵押也可以设立质押的财产，但关于动产抵押以不转移占有的方式提供债权担保，向来为学者所诟病，实际上也存在许多问题。

有的项目经理（特别是新手）喜欢在担保方案中罗列一堆反担保，像动产抵押、应收账款质押之类的占用很大的篇幅，作为担保机构的评委或者领导当然不会表示反对，即使这样做也违背其本意。但一旦到了实际操作层面，有的动产抵押的手续相当烦琐，如在车管所办理车辆抵押，首次办理的都会被折腾得够呛，不少企业因为手续办不下去终于放弃担保。再考虑到实现抵押权时的抵押物贬值因素和抵押人藏匿抵押物导致抵押权最终无法实现等风险，设置车辆抵押尤其应当慎重。船舶的价值一般比较大，所以债务人期望较高，若接受船舶抵押，也应当综合考虑多种因素，除了担保法、物权法的规定外，海商法的相关规定也应当重视。

（四）抵押人伎俩之金蝉脱壳

打一枪换一个地方，为20世纪90年代常见的贸易公司金蝉脱壳技法，以至于现金仍有很多担保机构的评委心有余悸，一听说是贸易公司（特别是产销两头在外的企业）就恨不得立马否决。另外，对于一些投资者来自港澳台或者国外的外商投资企业，很多人也有担心，万一投资者赚一笔就走或者携款外逃，担保机构追之莫及。这些担忧不无道理，眼见为实，耳听为虚，贸易公司的销售业绩总是让人忍不住大打折扣。实际上，非只是贸易公司，对于其他生产型、服务型、科技研发型的企业，其老板都有可能因为经营失败，或者故意逃废债务，丢下一堆烂摊子不管，重新找个地方改头换面，企图东山再起。

这里说的抵押人，多数情况下和债务人为同一人。如果抵押人为第三人，除非该抵押人也存在大量债务无法清偿或者故意逃避，否则抵押人没有太好的金蝉脱壳动机。抵押人金蝉脱壳的伎俩常常表现为：①先用假身份注册公司，拖欠大量供货商货款和银行债务后销声匿迹，留下一个空壳公司承担债务，然后另行注册公司从头再来。这种为极端情形，极有可能构成刑事诈骗，担保机构发现后应当立即报案，通过刑事结合民事的途径解决。②真实注册公司，但因为经营不善而负担大量债务，无力也不愿归还，采取不进行企业工商年检的方式，导致企业营业执照被工商局注销，任其自生自灭。这种情形下，该公司通常资产已被搬空，甚至连办公地点都已经清退，根本无力偿还债务，连破产都毫无意义，担保机构只能追究公司股东未及时清算公司的责任，或者通过其他途径，追究公司股东出资不实后者抽逃注册资金、恶意转移资产以逃废债务等责任，但举证较为困难。③保留存在大量债务的公司，但将公司主要资产实质转移到新成立的另一公司占有和使用，两家公司同时经营，但前一家公司主要负责解决历史遗留债权债务，后一家公司负责实际经营，而且两家公司在股权结构方面完全彼此独立。在这种情况对债权人尤其不利，往往债权人明知道债务人金蝉脱壳而没有很好的解决办法，很难通过一般诉讼程序让两家公司承担连带责任，只能是通过艰难调查取证，证明公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，追究公司股东的责任，即所谓的“揭开公司的面纱”。

与盗窃、诈骗等常见侵害财产权犯罪行为相比较，不仅法律规定的盗窃罪、诈骗罪构成要件十分明确，就连司法解释也是多如牛毛，而同样是侵害他人财产权和市场经济制度的行为，恶意逃避债务还不容易上升到承担刑事责任的层面。在电影《天下无贼》中，葛优饰演的江湖大盗对火车上的一帮强盗说“（抢劫）一点技术含量也没有”，成为该部电影的经典台词之一。说实话，恶意逃废债务与盗窃罪、诈骗罪等不过就是技术含量不同而已，本质上两者的社会危害性难分伯仲。这说明，在现有侦查技术手段有限的情况下，国家宁可把一些不容易察觉的危害社会行为排除在刑事犯罪之外。对担保机构等债权人来说，要减少这类损失，只能是借力于事先防范和事后救济。

就事先防范来说，担保机构对一些存在金蝉脱壳便利的公司持有警惕是十分必要的。2010年2月22日，监察部网站发布《国家预防腐败局2010年工作要点》，提出要对配偶和子女非因工作需要均在国（境）外定居或加入外国国籍或取得国（境）外永久居留裸体官员权的一些裸官进行监管，便是很好的借鉴。孤身一人深入商界做生意的，多半不愿自己的行为连累家人，若是为人不做亏心事，何必半夜怕敲门？还有，几千年前，孟子就说过:“民之为道也,有恒产者有恒心,无恒产者无恒心。”经商多年，号称身价千万，却不给自己或者公司置一地产，则不得不让人心疑。公司没有按时年检，拖欠供应商大量的货款迟迟不结，未依法为员工缴纳社保，银行贷款达到其还款能力极限等征兆，都是担保机构应当关注的对象。对于这类公司，担保机构应当在细致调查的基础上，谨慎设计担保方案，并十分注重对公司及其股东信用的考察，一旦发现不良信息，就应当慎重作出评估，从紧从严把握担保项目，密切进行保后跟踪检查。

就事后救济来说，担保机构要及时收集、保全证据，在第一时间采取最为有效的措施，尽可能地减少损失。尽管刑事立案较难，但也不能轻言放弃，因为刑事立案效率高、威慑力大、可采取的措施广泛，且侦查结果可以作为后续民事诉讼的证据使用，在可能的情况下应当作为首选。不能作为刑事立案的，要及时采取诉讼保全措施，包括对抵押物也要在第一时间申请人民法院查封，同时积极准备证据材料，为诉讼作准备。必要时，应当聘请律师和安排专人成立重大项目工作组，联合进行调查取证、谈判协商，要与债务人、抵押人斗智斗勇，采取一切合法手段维护自身的合法权益。

（五）抵押人伎俩之走为上计

走为上是三十六计中的最后一计。敌方已占优势，我方不能战胜它，为了避免与敌人决战，只有三条出路：投降，讲和，撤退。三者相比，投降是彻底失败，讲和也是一半失败，而撤退不能算失败。撤退，可以转败为胜。

连古人都说走不能算是失败，加上走最为容易，不需要花费什么成本，抵押人或债务人采取这种措施逃避义务就不难理解了。前面说的金蝉脱壳，其实也是走的一种形式，只不过这种方式比较典型和普遍，所以单独列出。在笔者经历过的数个涉险项目中，债务人的法定代表人或者实际控制人无一例外地销声匿迹，仅派出某位公司高管或者心腹作为代言人，与各位债权人进行周旋。有人肯定会说，担保机构有抵押物在手，还怕什么。这是仅知其一，不知其二。首先，担保机构一般会给企业一定的信用，即存在一定的风险敞口，否则担保机构存在的价值就值得疑问，抵押物变现后不见得能覆盖全部债务，况且在所谓的房地产一线城市里，房地价经常大幅地波动。其次，一旦企业出现代偿问题，说明企业的经营出现严重问题，供应商、银行等债权人争先发难，抵押物可能被其债权人查封，尽管担保机构享有优先受偿的权利，但被其他债权人查封在先的情况下，抵押物的处置将会十分棘手，很有可能在先查封人会要求抵押权人让步，以便分享部分利益。

抵押人之所以选择走，除了诈骗等刑事犯罪情形外，可能还包括以下原因：①生产经营突然遭受意外重大打击，自觉无力回天，对企业已经灰心绝望。②对企业还抱有希望，意欲对企业进行重整，准备东山再起，但经受不住债权人上门逼债。③企业不讲诚信，躲债为职业经理人的日常工作内容之一。④培植代言人作为企业的法定代表人，实际股东或控制人退居幕后，让债权人根本就不知道谁是企业的实际控制人。

对待抵押人的走计，担保机构应当根据不同情形和不同对象区别对待。在项目尽职调查中，项目经理应当对债务人的基本情况全面掌握，实际控制人或股东为企业基本信息的核心内容之一。如果到了代偿阶段还不知道究竟是谁在掌控企业，则是项目经理尽职调查的严重失职。对恶意逃债的，要果断采取措施，通过刑事、民事诉讼途径，抓住债务人的要害部位，给予致命打击，这招好比“打草惊蛇”。对良心还未泯灭，躲进小楼想得清闲的，要动之以情，晓之以理，积极帮助企业寻找渡过难关的对策，必要时通过展期给予企业一定的宽限，只要担保机构表现出足够的诚意，企业实际控制人或许会受到感动而主动和担保机构商谈应对之策，这招好比“引蛇出洞”。对不诚信的企业或者负责人，可以通过惩罚其不诚信的行为使其尝试恶果，感到心惊胆战，这些措施包括向人民银行或者信用协会征信系统数据库提交企业违约、诉讼、被执行信息，在报纸上公告催收，在行业协会或者银行协会网站上公告拖欠债务企业和负责人名单，从而使得企业因为害怕信誉败坏无法立足商界而不得不偿还债务，这招好比“杯弓蛇影”。

总之，面对形形色色的债务人、抵押人，担保机构要尽可能将那些耍伎俩的客户排除在外。无法做到事先排除的，应当通过风险控制手段不给抵押人留下施展伎俩的机会。最起码的是，担保机构在尽职调查而不是追偿阶段对企业的真实情况全面掌握，根据不同的项目、不同的企业分别采取针对性的应对措施。这些措施采取得好与坏，以及时机的把握是否恰当，最后的效果是否理想，也是衡量担保机构实力的重要参考因素之一。