取保候审1年怎么算的，先行羁押的日期可以折抵缓刑考验期

先行羁押期是否应当折抵缓刑考验期限，很多观点认为答案是否定的。因为根据我国《刑法》第73条第3款规定：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。因此对予上述问题的回答，看似非常简单，但司法实践总能提示法律人不可简单、机械的理解和适用法律。

一、案例简介【（2018）京0105刑初588号，（2021）京03刑终186号】

宋某、靖某、王某、赵某、张某5人及其他同案犯杨某、谢某等共计20人因涉嫌非法吸收公众存款罪，被公安机关刑事立案侦查。其中宋某于2017年4月14日被羁押，当日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。靖某于2017年4月15日被羁押，当日被刑事拘留，同日被取保候审，后于2019年3月5日被监视居住。王某于2017年5月11日被羁押，当日被刑事拘留，同日被取保候审，后于2019年3月5日被监视居住。赵某于2017年5月3日被羁押，当日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，后于2019年12月2日被取保候审，2020年12月2日监视居住。张某于2017年5月3日被羁押，当日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，后于2019年8月2日被取保候审，2020年8月2日监视居住。

2018年3月6日，检察机关向一审法院提起公诉，指控上述20名涉案人员犯非法吸收公众存款罪，后又多次变更、追加起诉。案件在审理过程中，杨某于2019年1月17日因病救治无效死亡，一审法院于2019年1月22日以（2018）京0105刑初588号刑事裁定书对杨某终止审理。后该案经一审法院审理认为：靖某、王某在共同犯罪中起到辅助支持作用，认定其为从犯；赵某、张某系自首且在共同犯罪中起次要作用，认定其为从犯。一审法院于2020年12月25日作出（2018）京0105刑初588号一审判决。其中宋某被判处有期徒刑3年8个月，靖某被判处有期徒刑3年缓刑3年，王某被判处有期徒刑3年缓刑3年，赵某被判处有期徒刑2年7个月缓刑2年7个月，张某被判处有期徒刑2年3个月缓刑2年3个月。

值得注意的是：截至一审判决作出之日，宋某已被先行羁押3年8个月零11天，赵某已被先行羁押2年7个月且被取保候审1年后又被监视居住23日，张某已被先行羁押2年3个月且被且被取保候审1年后又被监视居住4个月零23日。

该案一审后，谢某、张某等6人提起上诉。其中谢某提出欲在二审期间继续退赔，请求从轻判决。张某及其辩护人提出一审法院认定其犯罪数额过高，其在看守所被关押了2年3个月，公诉机关对张某所提量刑建议为有期徒刑1年至1年6个月，而一审法院却判决其有期徒刑2年3个月，缓刑2年3个月，变相加重了张某的刑罚，对其今后的生活、工作造成了极大影响。二审法院于2021年4月26日作出京（2021）03刑终186号二审判决，除谢某因追加退赔80万元量刑由8年6个月改判为8年外，一审判决其他内容均被维持。

2021年4月16日，一审法院将赵某交付对应区司法局执行社区矫正，执行期限自2021年4月16日起至2023年11月15日止。其他3名被宣告缓刑人员被依法交付至相应居住地执行社区矫正。

二、案例分析

该案可能存在以下问题：

（一）不当采取强制措施

案例中，赵某、张某分别被羁押2年7个月、2年3个月后，办案机关对二人取保候审1年，取保候审届满后又对二人持续采取监视居住。很显然，赵某和张某在该案中地位作用靠后，且有自首情节退赔悔罪等减轻、从轻情节，为避免超期羁押，才解除羁押状态。但该案中对两人解除羁押后所采取的强制措施的做法过于机械。

根据《刑事诉讼法》71条和77条相关规定，违反取保候审法定义务的，可被监视居住、予以逮捕。违反监视居住法定义务情节严重的，可以予以逮捕。很显然，如赵某、张某二人违法取保候审规定，难以被再次逮捕羁押，对其采取监视居住的强制措施以增强监控，似乎是最严重的惩戒方式。而两人取保候审一年期间，并未出现因违规违法行为导致需要对其加强监控的情形，但办案机关却在两人取保候审满一年后，继续对其二人采取监视居住，明显不妥。而如果二人违反监视居住相关规定，在难以再次逮捕的情形下，又将难以对二人采取合法适当的惩戒措施，给办机关带来执法困惑。

（二）机械适用缓刑

对犯罪分子适用缓刑，是对犯罪分子及其犯罪行为否定评价的同时，对犯罪分子的宽大处理。在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，有效发挥刑罚的功能，更好地实现刑罚的目的，且缓刑的适用能减少国家经济支出。简单来讲，缓刑应是重于无罪、免除刑事处罚且轻于有期徒刑、管制、拘役。

审判机关依据《刑法》第73条关于适用缓刑的相关规定，认为赵、张二人符合可适用缓刑的情形对二人适用缓刑，似乎是在正确适用法律。但根据《刑法》76关于缓刑撤销的相关规定，赵、张二人如违反缓刑考验期法定义务，情节严重的将被撤销缓刑执行原判刑罚。而根据《刑法》47条规定，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日的规定，对二人而言，赵某原判刑罚2年7个月先期羁押2年7个月，张某原判刑罚2年3个月先期羁押2年3个月，折抵原判刑罚后二人服刑期间为0，换而言之，本案中对二人机械的适用缓刑反而比判处实刑较重，实质变相加重了刑罚。

（三）共犯量刑失衡，有违罪刑相适应原则

该案中，共犯宋某的犯罪情节较靖、王、赵、张4人更重，因而其被判处有期徒刑3年8个月的实刑，由于宋某被先行羁押3年8个月零11天，对宋某执行刑罚，将其先行羁押的期限折抵刑期后，宋某可直接被释放甚至还可以申请国家赔偿。换而言之，犯罪情节更重、判刑更重的宋某因被判实刑反而可以享受刑期折抵，而犯罪情节更轻、判刑更轻的赵、张二人却因被适用缓刑不能享受。

且，该案中相较于同样被适用缓刑的靖某和王某二人而言，其明显犯罪情节更重，因此法院在量刑时判处靖、王二人有期徒刑3年，缓刑3年。而本案中靖、王二人审前未被羁押，如靖、王、赵、张4人均按照判决执行缓刑考验期，那么对赵、张二人而言，先行羁押的2年多对缓刑的执行没有任何影响，没有得到公平的评价。简而言之，赵、张二人虽然犯罪情节更轻，判刑更轻，但实际受到的刑罚反而远重于共犯靖、王二人。

因此，该案中如赵、张二人的先行羁押期未能折抵缓刑考验期，反而导致该案判决出现共犯量刑失衡，违反罪刑相适应原则，对赵、张二人明显有失公平。

三、缓刑考验期的执行规定待进一步明确

参考《刑法》47条规定：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。而《刑法》73条第三款“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”仅规定了缓刑考验期的起算时间，并没有规定缓刑考验期的执行起算时间，也没有规定禁止先行羁押期折抵缓刑考验期。

且结合司法实践来看，各地法院对缓刑考验期时限的计算标准不一：有的将宣判日期作为缓刑考验期的开始时间；有的把制作执行通知书的日期作为缓刑考验期的起算日期；有的以结案日期作为缓刑考验期的起算日期等等。执行时间不一情形的发生，既有缓刑考验期执行相关法律规定不够明确的原因，也有各地法院对法条理解存在偏差等原因。

执行时间早于缓刑考验期起算时间

执行时间等于缓刑考验期起算时间

执行时间晚于缓刑考验期起算时间

另，根据《刑法》76条规定对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。根据《刑事诉讼法》264条和《社区矫正法》20条、21、22条规定，交付执行的人民法院应当在判决生效之日起五日内通知执行地社区矫正机构，十日内送达有关法律文书。社区矫正对象应当自判决生效之日起十日内到执行地社区矫正机构报到。社区矫正机构应当依法接收社区矫正对象，宣告社区矫正对象的执行社区矫正的期限。显然，缓刑考验期与社区矫正期并不完全同步，二者缺乏更为明确的衔接性规定。

结论

缓刑本身不是独立的刑种，而是具体运用刑罚的一种制度，鉴于缓刑考验期执行规定不够明确，对缓刑考验期的执行，宜结合对实刑执行时折抵先行羁押期的明确规定。否者凡被适用缓刑人员，如不论先行羁押期长短均不予折抵缓刑考验期，将导致较重刑罚“重视”服刑人员已经受到的实质惩罚，较轻刑罚反而“忽视”服刑人员已经受到的实质惩罚的执法困惑，背离刑法保障人权的价值追求，违反罪刑相适应原则。

作者简介

连 超

专注于经济犯罪研究，擅长刑事辩护、刑事合规、反商业贿赂、反舞弊、不良资产处置、不动产纠纷、合同纠纷等领域。