时间：2022-11-19 06:35:11来源：法律常识
【摘要】
吴某因涉嫌开设赌场罪，被西安市公安局高新分局刑事拘留，羁押于新城区看守所。经沐邦刑事辩护律师介入后，法院最终以赌博罪判处高某有期徒刑一年，罚金一万。
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【案情简介】
吴某利用自己在小区人缘关系好的优势，出于营利的目的，在自己经营的小区便利店内通过免费提供赌具、香烟、茶水等服务，招揽小区内的居民进行聚众赌博，从中渔利，整个聚赌过程持续了约一个多月，吴某获利7000余元。某日，因公安民警巡查，抓获参赌人员9名，当场缴获赌资3400元。
本案被公安机关以开设赌场罪立案侦查，检察机关以开设赌场罪提起公诉。经法庭依法审理，在听取辩护律师认为被告人构成赌博罪而非开设赌场罪的辩护意见后，法院最终判决吴某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金一万。
对于法院作出的判决，被告人吴某能正确对待，予以接受。
【本罪辩护要点】
1、罪与非罪的界限
根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定可知，是否“以营利为目的”是区别赌博罪与否的关键。
本案中，吴某是以营利为目的，组织小区居民参与聚众赌博，侵犯了整个社会的社会风尚和管理秩序，构成赌博罪。
2、此罪与彼罪的界限
（1）赌博罪与开设赌场罪的界限
由于开设赌场罪与赌博罪中都涉及聚众赌博行为，且其在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等方面存在许多相似之处，实践中导致聚众赌博与开设赌场较难区分。但根据《刑法》第三百零三条的规定，开设赌场罪是重罪，最高可面临十年的有期徒刑，赌博罪是轻罪，顶格刑期是三年。为此，确定被告人是构成赌博罪还是开设赌场罪将涉及到被告人的实际权益，因此区分此罪与彼罪将显得尤为关键。
根据相关司法解释的内容，开设赌场与聚众赌博主要从以下六个方面进行区分：
①聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；
②聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；
③聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；
④聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；
⑤聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；
⑥聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。
结合本案可以看出，本案规模较小，吴某仅系利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，整个组织赌博的时间仅持续了一个多月，抽头渔利仅为7000元，其行为更符合赌博罪的情形。
由于开设赌场罪的处罚要重于赌博罪，故认定是此罪还是彼罪将是本案辩护的焦点问题。
（2）赌博罪与诈骗罪的界限
诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。诈骗罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。
按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。
3、量刑情节
对于本案，在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性等因素，可以看出吴某具有酌定从宽的处罚情节。
（1）吴某归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。应综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。
（2）吴某系初犯及偶犯，其人身危险性及主观恶性较小，不具有太大的社会危险性，综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，具有酌情予以从宽处罚的情节。
（3）吴某此前无任何违法不良行为，且已经深刻认识到自己的错误，自愿认罪认罚，悔罪彻底。
综上所述，吴某能在归案后，认罪悔罪，具有从宽的量刑情节。从《刑法》的立法宗旨来看，判处刑罚只是对犯罪的一种处罚手段，而其最终目的是让犯罪分子能认识到自己的罪行，改过自新，重新做人，因此辩护意见建议对被告人吴某以赌博罪从轻处罚。而法院也最终采纳了辩护人的辩护意见，作出了相对有利于被告人的判决。
4、辩护总结
针对开设赌场罪的指控，由于开设赌场罪与赌博罪中都具有聚众赌博的行为，且该行为具有高度相似性，容易出现混淆，因此要确定辩护重点，并采取剥丝抽茧的方式逐步深入。
（1）从主观方面看，是否以营利为目的，它是构成赌博罪的主观要件；如果群众娱乐以休闲消遣为目的，则不构成赌博罪。
（2）看是否具有从中抽头获利行为且获利数额达到构成赌博罪的标准。
（3）看组织者的行为方式是否构成赌博罪界定中的以“聚众赌博”、“开设赌场”或“以赌博为业”三种方式。“聚众赌博”，是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头获利的行为。“以赌博为业”，是指经常进行赌博，以赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。“开设赌场”，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。其中“聚众赌博”与“开设赌场”之间最大的区别是两者的客观情形不同，两者的社会危害性不同。
（4）在处理涉嫌开设赌场罪的案件中，可根据聚赌时间的长短、参赌人员是否具有特定性、赌场地点是否对外开放、赌场内部是否严密的人员分工等来查看案件是否具有开设赌场罪规模性、组织性和稳定性的特点，来寻找有利辩点，进而为轻罪辩护寻找辩护空间。
（5）看是否具有量刑情节的从宽规定，主要从是否具备酌定从轻情节，包括是否属于初犯、偶犯；平时表现、认罪态度等方面为被告人辩护。
