刑匠实战研究｜｜认罪认罚制度下独立辩护权行使的思考

张燕鹏：广东广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心成员、刑匠战队队员

在众多法律业务中，刑事辩护业务属于比较复杂，牵涉利益重大，十分具有挑战性的一类业务。不同于其他的法律业务，刑事辩护业务涉及被告人财产、人身自由甚至是生命等重大利益，这对刑事辩护律师的专业水准有着极高的要求。受人之托，忠人之事，刑辩律师的责任与担当就是穷尽专业力量，尽最大可能的维护被告人的合法权益。在刑事辩护实务中，正确处理律师与被告人之间的关系，恰当使用律师的独立辩护权对于辩护的效果有着至关重要的作用。其中，认罪认罚制度的出台，与天然地包含无罪辩护、罪轻辩护的辩护律师独立行使辩护权，存在一定紧张关系，如何处理，本文结合实战作以下剖析。

一、独立辩护权与认罪认罚的相关法律法规

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

《律师法》第三十条：律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。

《律师办理刑事案件规范》第五条：律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。

《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条：辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。

《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条：辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条：坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第十五条：辩护人职责。认罪认罚案件犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人或者法律援助机构指派律师为其辩护的，辩护律师在侦查、审查起诉和审判阶段，应当与犯罪嫌疑人、被告人就是否认罪认罚进行沟通，提供法律咨询和帮助，并就定罪量刑、诉讼程序适用等向办案机关提出意见。人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以从宽处罚。

二、律师的独立辩护是“相对独立”的辩护　　

根据《刑事诉讼法》第三十七条以及全国律协下发的《律师办理刑事案件规范》第五条等，我国法律规定了律师的独立辩护权。目前我国的诉讼构造是以审判为中心的职权主义的诉讼模式，这种模式下的诉讼目的更加注重发现案件的真相。律师在这种模式下是作为独立的诉讼参与人，为捍卫被告人的合法权益参与整个诉讼过程。

从法律的规定中我们可以得知，辩护律师可以依据自己专业的法律知识，丰富的刑事诉讼经验，独立于审判方，独立检方，独立于自己辩护的被告人，独立发表辩护意见。但是这种完全独立于被告人进行的“绝对独立”的辩护会产生好的辩护效果吗？

确实，律师在法律专业程度上要远远高于被告人，在整个的辩护过程中也起到的是主导整个辩护进程的作用。如果根据被告人的意志来推进整个辩护过程，这估计是律师输掉官司最有把握的方式了。但是被告人是整个诉讼过程非常重要的一环，在目前的诉讼构造下，被告人的讯问笔录是作为非常重要的证据，被告人在庭上的发言，也影响着最后辩护结果的成败。律师要取得有效的辩护，离不开被告人的协助。

过于强调辩护律师拥有“绝对独立”的辩护权，不经过被告人而任其选择辩护策略，一旦在法庭上律师的辩护意见与被告人的自我辩护发生冲突，法官必然会首先质疑被告人的自我辩护，使得被告人无法实质性参与诉讼过程。律师没有当事人的配合，而仅仅通过阅卷形成辩护思路，也会导致最终的辩护效果不如人意。

“绝对独立”的辩护，往往也会导致辩护意见矛盾，辩护律师与被告人在庭上形成截然不同的两种意见，往往会对被告人产生不利的影响。如被告人在庭上坚持自己是无罪的，为自己进行事实上的无罪辩护，但辩护律师却进行罪轻辩护，导致法官会认为被告人的认罪态度非常不好，从而从重处罚。再如被告人在庭上认罪认罚，但律师却坚决进行事实上和法律上的无罪辩护，这种情形下的辩护不但会引起法官对被告人认罪态度的怀疑，还会让检方抓住辩护的漏洞对被告人施压。所以“绝对独立的辩护”并不是取得最佳辩护效果的最优途径。

独立辩护应当采取适当的限度，也即“相对独立的辩护”，在最终的辩护目标上，充分尊重被告人的意志，但在整个诉讼过程辩护策略的选择上，应当独立于被告人。辩护律师与被告人最终的目的是一致的，都是取得不够成犯罪或者减轻刑罚的辩护效果。

之所以要在辩护目标上充分尊重被告人，也是因为最终的辩护目标，并不是一个难以理解的法律问题，被告人选择做无罪辩护还是罪轻辩护，是否愿意接受精神病鉴定，从而做出不负刑事责任的判决，还是缓刑判决等均与被告人个人因素有很大关系。但是在确定辩护目标后的辩护策略上，律师要独立于被告人来掌控整个辩护过程，因为达到辩护目标的过程是一个专业性极强的并且需要穷尽各种法律手段的一个过程。在这个过程中，辩护律师也应当将自己的辩护方案与被告人做充分的沟通。从尊重律师行业的自主性和维护维护被告人最大利益角度考虑，在事实问题上应当多尊重被告人的意见，但是在法律问题上，应当独立于被告人发表意见。

正如在实务中出现的比较复杂的一种情形，即辩护律师从法律的角度认为无罪，但被告人认可检方指控的事实。这种情况下，在事实领域内尊重被告人的意见，承认指控的事实行为，但是辩护律师根据独立辩护理论的立场，对被告人认罪的事实不持异议，但同时表示，被告人认罪态度较好，由于被告人缺乏专业的法律知识，在法律的理解上存在偏差，基于独立辩护，律师从法律的角度论证被告人不够成犯罪。这样，律师的辩护，就处在一个进可攻退可守的有利地位。法官一旦采纳律师的意见，则可以对被告人无罪释放，即使不采纳律师的意见，在判处刑罚的时候也会考虑到被告人认罪态度较好的情节，从而从轻处罚。
今年，刑匠团队张王宏律师在办理的一起诈骗罪案中，在当事人认罪认罚的情况下，较好了运用了独立辩护权，可以为认罪认罚与独立无罪辩护权的行使，提供实务借鉴。本案的当事人陈某某，女性，30岁，承认自己，在与被害人资金往来过程中，存在虚构风水大师这一情节，并接收了对方打款共350余万元，且开庭前，已经签订了认罪认罚相应文书。但临近开庭时，其家人面见张王宏律师，又补充了被害人之前与陈某某之间异常的交往情况。原来，陈某某与被害人，同为女性，对方年长陈某某10岁，二人因子女教育相识。认识数月后，对方获悉陈某某的家公从事地产、房产生意，家资巨富。遂，向陈透露自己近期正在进行一项尖端医学商事谈判，仅订金就涉及千万元，并陆续向陈某某发布自己与案外异性发生婚外两性关系的前后细节、进行私部护理等私密信息，平时，鼓动陈某某与配偶离婚，并承诺介绍“有钱佬”娶陈。与此同时，以委托陈某某代为接送子女、境外代购、奢侈品代购、安排组织聚餐等名义，打购物款、酬谢款共计数百万元给陈某某及其指定账户，其中，涉及以红包、赠奢侈品等名义给未曾谋面的风水大师的钱款。截止2020年中，“被害人”的生意受到疫情巨大冲击后，突然以刑事控告威胁，要求陈某某偿还之前的打款。陈某某的家人认为，“被害人”在二人交往开始，即有利用陈某某为其商事谈判提供色情服务之用意，故，在了解到陈某某家公家资巨富、具备支付巨款的能力后，在明知陈某某所称风水大师为虚构的情况下，大量打款给陈。其动机，即拉拢、引诱陈某某在其商事谈判进程中，在需要时随时提供色情服务，实现自己商业利益的同时，给付相当数额的金钱给陈某某。不料，突如其来的疫情，让其如意算盘落空，遂原形毕露，以报警勒索陈某某还款不成，进一步以被骗为由报警。张王宏律师立即在开庭前，会见陈某某并核实情况。陈某某确认家人的猜测属实，而自己之前因害羞，不曾全面披露内情。这样，开庭时，张王宏律师以被害人一开始，即明知陈某某虚构事实，进而布了“一个更大的局”。其打算是，进，可以要求陈某某提供色情服务，甚至陪其商户上床，以谋取自己商业谈判上的巨额经济利益。退，就报警控告陈某某诈骗自己，索要之前给付的资金。既然陈某某家公家资巨富，其前期打款更无损失之虞。事实上，陈某某家人确实在案发后，即将356万钱款如数还给“被害人”。如此，在陈某某认罪的同时，张王宏律师作无罪的的独立辩护，从法律的角度说明，被告人虽然实施了虚构事实的行为，但这样的行为，结合“被害人”较高的受教育水平、异常的打款及私密交往信息，不排除其事实上明知，如此，则公诉人指控的行为，便不存在“被害人陷于认识错误处分财物”这一环节，进而，导致诈骗犯罪的链条断裂，这样，陈某某实为被对方利用，而事实上，“被害人”在案发前，已有向陈某某以不还钱便报警的恶害相通知，勒索其还款的行为。基于相关事实、证据、法律， 张王宏律师认为案件中陈某某无罪。本案中，由于专业的法律知识，为仅有高中文化水平的陈某某所不能理解，故而，张王宏律师作为辩护人，行使独立辩护权，虽然其后，公诉人作出撤销当事人认罪认罚，并给出了稍重的量刑建议，但开庭后不久，法院将案件退回检察院补充侦查，证明无罪的辩护理由，得到了法庭的认可。

三、无罪辩护与量刑辩护的平衡

量刑辩护与无罪辩护似乎天生充斥着矛盾，在被告人不认罪的案件中，无罪辩护与量刑辩护会产生较为激烈的冲突，使得律师处于一种进退两难的境地。《刑事诉讼法》第三十七条与《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条以及《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条，规定律师在做无罪辩护的同时可以做量刑辩护。如果采取无罪辩护加部分量刑辩护的策略，则会导致前后不能自洽，引起检察官与法官的反感，在辩护中留下不好的印象。但如果完完全全做无罪辩护，那么势必会放弃在量刑的情节上争取从宽处理的余地与机会。

目前律师实务里，大多刑事辩护律师无罪辩护采用的是“如果法庭认为被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节···”的辩护逻辑，这一类的量刑辩护无疑会对前述的无罪辩护产生不可逆的冲击，大大降低前述无罪辩护观点的可信度。把握无罪辩护与量刑辩护可以从以下是两个方面展开。

第一是谨慎选择辩护策略，要与被告人做充分的沟通，不仅仅是要跟被告人沟通清楚辩护目标，到底是做无罪辩护还是量刑辩护，介绍清楚两种辩护逻辑的利弊，并征得被告人同意，最终协商形成共同的辩护思路。

第二是如果进行无罪辩护，要尽可能将量刑辩护对无罪辩护的冲击和影响降低到最小，力求在无罪辩护的前提下兼顾量刑辩护的质量。辩护律师可以将无罪的辩护意见与量刑的辩护意见分别整理，使得法庭在阅览后尽量弱化对被告人有罪的印象。在独立的量刑辩护意见的部分中，律师可以详细列举本案中存在的有利于被告人的量刑情节，每个情节都应附有相关事实和证据，论证本案所有量刑情节对被告人可能被判处刑罚的效果，并最终提出切合实际的量刑意见。

也有些量刑证据是随着案件的进展而生成的，譬如退赃退赔、刑事和解、被害人谅解等等。在量刑证据的形成和搜集中，辩护律师都能发挥更加积极的作用，比如引导被告人积极向被害人进行赔偿以及赔礼道歉等。充分挖掘量刑辩护的空间和独立价值，最终实现对被告人权利的双重保障。

四、认罪认罚与无罪辩护的冲突

根据前述的法律规定，辩护律师的辩护权在法律上是绝对独立的，不受任何机关及个人的影响。律师的辩护权的行使是基于和为了被告人的合法权益，却又独立于犯罪嫌疑人、被告人的意志。

在认罪认罚的制度下，案件事实复杂多样，很多问题在刑事认定上存在较大的争议，即使犯罪嫌疑人、被告人能如实供述自己所犯的罪行，对行为性质的法律评价也可能无法准确认识。这个时候就更加需要辩护律师充分行使独立辩护权。两高三部下发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条里也规定了，不能因被告人或犯罪嫌疑人认罪而降低证据要求和证明标准。

在审查起诉阶段，辩护律师是否同意被告人认罪认罚以及在审判阶段辩护律师的无罪辩护意见，均不影响被告人认罪认罚的成立。能否适用认罪认罚从宽制度关键在于被告人是否自愿如实供述，不应当受到其他人行为影响。在认罪认罚案件中，辩护律师除了提供一般的辩护职责外，其应当承担的有关认罪认罚的职责规定在《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第十五条，即在审查起诉阶段，辩护人应当与被告人就是否认罪认罚进行沟通，提供法律咨询和帮助，并就定罪量刑、诉讼程序适用等向办案机关提出意见。

不能因为辩护律师的不同意或者发表的无罪辩护意见，就剥夺被告人认罪认罚获得从宽处罚的机会。在辩护律师做无罪辩护的同时，被告人同样可以适用认罪认罚制度，但是正如本文第二部分论述的观点，在被告人认可检方的指控的事实的情况下，辩护律师可以尽量从法律的角度论证其不够成犯罪。

编辑：冰虫子 校审：烧汤花