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【建设工程】如何证明实际履行建设工程分包合同纠纷

原告:朱某。

被告:某建筑安装公司。

【案情】原告诉请被告支付欠付的桩基工程款38万元以及自2013年9月30日起按银行同期同类贷款利率支付违约金。

事实与理由:2013年7月12日，原、被告双方签订《桩基工程承包合同》，约定被告承建的某液压机械有限公司厂房、车间工程项目中的桩基工程由原告施工。原告依约完成施工后，被告确认工程量，并分别于2013年12月、2015年2月支付工程款50万元、27万元，余款38万元一直拖欠未支付。此外，按照合同约定，被告应支付原告桩基进退场费1万元，设备进场三个月的管理费0.45万元，被告也未支付。故被告尚欠原告工程款39.45万元。该工程项目早已工验收完毕且交付使用，但被告一直拖欠不支付。

被告提出抗辩，认为原、被告双方不存在合同关系，合同系案外人假冒被告名义签订的。经审理查明:原告系《桩基工程承包合同》的乙方，合同中甲方抬头为被告，但实际落款是名为“顾新璋”的个人，且并未加盖任何印章。所谓《桩基工程量签证单》，加盖的是被告的项目部印章、监理单位印章及建设单位印章，主要内容为对精工车间、液压车间和设备基础的桩尖头和工程桩的工程量进行确认为1598 m³。原告既不能提供“顾新璋”的个人身份情况，也不能证明其参与了《桩基工程量签证单》的形成。证据上对其较为不利。

【审理】

本案的审理按照以下步骤进行:(1)被告对合同关系的存在提出抗辩。(2)被告对其作为施工总承包方、涉案工程桩基属于其承包范围而不属于业主单独发包的事实没有异议。(3)被告认为桩基是由其自己施工的并提供验收记等证据。(4)被告不能合理解释曾经通过银行承兑汇票的方式支付给原告两笔工程款分别为50万元和27万元。(5)原告提供的《桩基工程承包合同》上注明的沉管灌注桩的型号与《桩基工程量签证单》中的型号一致，均为426。(6)原告补充提供了商品砼送货单、发票、汇款记录等证据证明其实际完成了桩基的施工。

经过开庭审理释明，原告提供的证据已经足以证明涉案工程系由其施工，被告有义务解释，如果双方不存在合同关系，为什么涉案桩基工程由原告施工且支付了77万元的款项给原告。被告如对其抗辩主张未提供相应的证据，将承担相应的不利后果。庭后被告自行与原告协商，在第二次开庭前双方达成了和解，随后原告撤回了起诉。

【评析】

首先，原告的诉讼请求中要求支付违约金，显然是不适格的诉讼请求，应予释明。其次，原告提供的证据实际上也存在较大的问题。一方面，其并没有”顾新璋”有权代表被告或者构成对被告的表见代理的证据；另一方面，被告作为施工单位与业主、监理签订的《签证单》中仅仅确认了工程量，即使确认了工程价款，对原告而言也不具有参考价值。所幸原告提供的证据能够证明涉案的桩基工程系其施工的。所以，本案如果进入了第二次开庭程序，一旦被告不认可原告提供的《桩基工程承包合同》中约定的价格，则应当视为约定不明而采用定额计价的方式确定工程价款。由于定额计价往往会比市场价更商，这样反而对被告更加不利。

(2)原告举证双方之间存在书面的合同或中标通知书，但缺乏有关合同实际履行的证据，则双方不一定存在合同关系

常见的情形是，发包人虽然与承包人签订了建设工程施工合同，但由于一直未能办理有关的审批立项手续，建设工程合同从未得到实际履行;发包人虽然与承包人签订了建设工程施工合同，但实际上发包人“一女二嫁”，又与其他承包人签订了建设工程施工合同;招标人向中标人发出中标通知书后，一方并未按照《招标投标法》第46条第1款的规定履行订立书面合同的义务。在上述情况下，原告仍然有必要进一步举证合同是否履行，如未履行是什么原因等，而被告几乎没有举证的义务。建设工程施工合同系双务、有偿合同，承包人负有先履行合同之义务，只有履行了相应的施工义务，才能获取对价给付，即相应的工程款。否则，如果仅仅是签订了合同而实际未履行，则只能要求返还相应的履约保证金、以缔约过失为由要求赔偿损失等。