时间：2023-02-11 09:54:43来源：法律常识
近期很多的案例都是关于特许经营协议的纠纷，但是采用的是BOT模式。企业与相关部门签订协议之后，因为领导变更以及规划调整、政策的调整等等各方面原因导致相关部门不再履行相关的协议。
对于不履行承诺的情况，企业主也决定诉讼合理合法，是相关部门违约了，所以就委托律师提起了民事诉讼，结果输了，为什么呢？对于特许经营协议纠纷，路永强律师来跟大家探讨一下。
为什么会出现这种情况呢，因为出现了定性错误的问题，这里的协议毫无疑问属于行政协议，应当提起行政协议。行政诉讼和民事诉讼在原被告的确认，原被告的权利，原被告的职责程序的要求等等，以及法律的适用、证据规则和举证责任的确定等等方面是不一样的。这些都是影响企业主胜案的关键因素，定性错了。
所谓的BOT模式的特许经营协议，说到底还是一个特许经营协议。首先，什么叫特许经营协议？可以看一下和相关部门签订的行政协议、合同或者会议纪要等。这种行政协议有可能有不同的表现形式，看符不符合这些规定。
特许经营协议是在有限自然资源开发、公共基础设施、建设公共服务等领域通过招标的方式和个人协商一致受益其经营特定项目公共产品，提供公共服务的特许权而达成的一种典型的行政协议。一般是基础设施、公共设施的经营，采用招投标的方式来进行。
1、特许经营协议常见类型
特许经营协议常见的类型有哪些呢，各位为企业主可以看一下，咱们看一下是不是，常见的按形式来划分有一些PPP项目，BOT项目，BT项目都是咱们相关部门形成的这些项目，当然也有的，直接就是签订特许经营协议，直接签订特许经营协议的，直接就叫他特许经营这种，还是比较常见的，
类型还有哪些呢？有污水排水特许经营协议，供水设施和运营的特许经营协议，供气设施运营的特许经营协议和供暖特许经营协议，污水的处理和污染物垃圾处理的建建设和经营协议，以及城市道路，运营建设和运营协议，城市轨道交通运营协议和出租车的协议和其他公共设施建设项目的建设和运营协议，进行建设和运营协议。
当然类型不是特别全面，还有很多很多这种类型，只是把常见的一些类型拿出来分析。企业主可以看看签订的特许经营协议是否属于以上所说的类型。
2、相关法律法规
相关的法律规定是《行政许可法》、《招投标法》、《价格法》、《投资条例》等都是特许经营协议的法律法规依据。政策上的依据也很多，法律上的依据目前还没有一个系统性的规定，在不同的法律规范中有所规定。
但是，政策方面的规定还是比较全面的，特别是行政协议，有一个特点，不是由一个系统性的法律来规定，在不同的规范性文件中，比如部门规章、部门规范性文件，甚至有一些地方法规和地方规章所规定。
相关部门也出具了基础设施和公共设施特许经营管理办法，关于加快市场化进程的意见等等，还有2014年作出了行政主体和社会资本合作的指南，以及2014年11月6日作出的重点领域投资鼓励社会资本的指导意见。
2014年10月，有关部门作出的关于加强地方债务管理意见。2014年9月份关于推广运用和资本合作模式有关问题的通知等等。以及《预算法》，投融资指导意见等等这方面规定比较多。
可以看一下和相关部门签订的特许经营协议，协议里边一般前半部分都会提到依据哪个部门的具体文件，大多都有这样的一些规定。以上就是特许经营协议的一些规范性文件和法律依据。
在这么多种类型的特许经营协议当中，如果发生了纠纷，很多企业是因为相关部门违约，由于变更规划调整、领导调整、区划调整等等各种原因引起了纠纷。我们统计了一下纠纷的一些类型，主要是特许经营履行、解除、终止、回购等引发的纠纷。其中在履行过程中违约是常见的一种，往往是相关部门违约，企业一般是不敢违约的，很少有违约。
二是引进了特许经营协议，要求按照招商引资的优惠条件和政策，给付奖励和优惠。这类情况还是比较多的，在很多特许经营协议当中都给予了这种优惠条件，引进了企业给予比如3年税务如何优惠，这类的优惠政策还是很多的，但是有的履行时不履约了，不兑现相关的奖励和优惠，这样也发生了一系列的纠纷，我们也曾经办理过很多这类的案例，甚至最高院的也有一些相关案例。
三是因招投标以及返还保证金引发的一系列的纠纷，这种也是常见的。在招投标过程中存在一些不规范的问题，比如说招投标中包括额外的设置一些条件，不合理的排除其他潜在的竞争者等等这样的情况，这种显然很多都是违法的。由此引发了一系列的纠纷，还有的在退还保证金的时候 发生了一些纠纷，以及退还保证金，利息是不是要退还等等也会发生一系列的纠纷，也有这样的情况。
四是因土地使用税引发的纠纷，比如在招商引资的时候说企业不用交，或者因各种原因不用交，另外一种土地使用税引起的纠纷是由于相关部门的原因导致迟迟不能落地，土地使用税要持续的缴纳，责任应当由谁来承担？这个显而易见，也会存在一定的纠纷。
五是项目后期施工，因缺乏规划许可证等证件引起的纠纷，比如说在招商引资过程当中，相关部门承诺给办理相关的证件，但是在具体办理过程当中，因为换了领导、政策调整、规划调整等各种原因办不了了，或者说因为某些主观人为的原因，或者有人相中这块地了，企业的项目要取消了这样的情况，也会引起很多的纠纷。
第六种纠纷是项目承包人对签订材料买卖合同和项目转让引起的纠纷，项目公司股权引起的纠纷以及贷款纠纷、应收账款纠纷等等这些纠纷。
3、特许经营协议在执行过程中的问题
以前，纠纷解决的过程当中遇到了一些问题，在1995年到2015年新的《行政诉讼法》实施之前，关于特许经营大多是按民事案件来对待，然后争议解决也多是选择了仲裁或者民事诉讼。民事诉讼，特许经营协议纠纷的解决在诉讼上，行政诉讼与民事诉讼中有分歧，有分歧包括到现在还有很多法官及地方的法律工作者对这个有分歧，说应该按民事诉讼。
民事诉讼不仅有历史的延续的利益调整问题，而且还涉及到广泛复杂的法律问题，如将特许经营协议纠纷按民事诉讼来解决的话，会使得纠纷法律遁入私法，按照私法程序来解决，这个势必会对投资人的合法权益造成损害。
从理论层面上来讲，特许经营协议是市场条件下行政职能转化的一个必然产物，其存在的发展不是偶然的，虽然特许经营协议涉及的法律领域具有综合性，公私法交融之状，但其公法属性和行政法的特征，特许经营的前提是行政特许。行政特许是主体要素，如果换成民事的主体的话，那就毫无疑问没有什么争议了。
然后从实质来看就是内容要素来看，是一种行政许可，行政许可与私法合同的区别是基于行政性，规范的内容相关部门给予公共管理和公共服务为一定内容的协议，这是内容要素。二是性质是受行政法调整的权利关系的一个协议，协议的目的是为了公益性适用行政法。从立法的目的上来看，特许经营协议成立的目的是区分行政和民事企业的一个重要的本质，行政部门设立行政特许经营的目的是为了公共管理和公共服务。
民事是这样吗？当然不是的。所以它是公法毫无疑问，这类的特许经营协议属于行政法，行政诉讼调整的对象，这个是毫无疑问的。另外从法律上来讲，从2015年5月1日就已经明确，这部分属于行政协议。特许经营协议属于行政协议，可以看下最高院作出的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，其中规定得很详细。
早在2014年，最高院就将特许经营协议定性为行政行政，所涉及的合同以及当事人之间的讼争法律关系虽然存在一定的民事因素，但双方并非平等的主体这是关键。
如果是这类的特许经营协议纠纷，要看企业和相关部门是否是平等的主体？作为企业主不能只听地方一些法律工作者的描述，比如说是民事诉讼。需要仔细考虑一下是行政协议还是民事协议？一个重要的前提就是签订协议的双方是不是平等的主体，企业主和相关部门是平等的主体吗？当然不是。
一个是管理者，一个是被管理者，企业是处于弱势地位，并非平等主体间签订的民事法律关系。当事人可依据行政法的相关规定提起行政诉讼。很多地方法律工作人员就把这类的特许经营协议作为民事案件起诉，其实是不对的。
4、重点法律条文解读
解决特许经营协议的重点条文主要有以下这些：我们可以看一下《行政诉讼法》第十二条已经明确规定了这类特许经营协议纠纷属于行政诉讼法的法律范围。
第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
最高院作出的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》于2020年1月1日开始实施，大家可以看一下全文都是规定特许经营协议发生纠纷如何来解决。《优化营商环境条例》第31条也有相关的规定。
第三十一条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。
2015年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49条等等都进行了非常明确的规定：
第四十九条 实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。
那么，为什么要把特许经营协议放到行政诉讼中来，首先确实是行政协议，非要按照民事协议来处理，是不对的。按照相关规定许可经营协议纠纷应当走行政诉讼的流程。
其次，如果说行政协议非要按照民事协议在民事诉讼里来处理，对行政相对人也就是对企业相对人等是不公平的，为什么？因为民事诉讼法处理的是平等主体之间的纠纷，给予双方的权利是相等的，那么企业和行政部门基于相同的权利，地位是平等的吗？一个是管理者，一个是被管理者，其实是不平等的，所以，放在行政诉讼可以完全解决这个问题。
那么，最高院的司法解释怎么规定的呢？在法院审理这类的行政协议案件当中，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议是否有法定职权，是否滥用职权，法律是否正确，是否遵循法律程序，是否明显不当，是否履行相应相对法定职责进行合法性审查？
在行政协议案件的审理过程当中，法院不仅要审理双方各自的主张，各自提供的证据，各自提出的主张，更重要的是审查行政部门是不是有法定履行的职权，能不能订立相关协议，比如说有的管委会制定了垃圾处理的特许经营协议，后来就发现该管委会并没有相关的职权。
根据地方的一些规章和法规的规定，只有县级以上行政主体才能订立协议，所以要看该部门有没有订立该协议的法定职权，有没有履行法定职权，有没有变更法定职权。比如说我们曾经办理过的案件，某企业和相关部门签订的特许经营协议，相关的管委会给企业发出通知，说要变更原来签订的协议，那么管委会能变更吗？有变更的职权吗？显然是没有的。
但是，在民事诉讼案件审理中考虑这些问题吗？不考虑。有没有解除的法律职责，适用法律是否证据，是否明显不当，要进行一个全面的合法审查，要把它定性准确，然后放在行政诉讼当中解决。
5、那么特许经营协议，在行政诉讼和民事诉讼上还有什么不同？
一是成本方面，如果是按民事诉讼的，诉讼费也是很多老板被挡在诉讼大门之外的一个主要的一因素。很多企业因为特许经营协议没有履行，有的三年，五年，甚至有的十年，十几年，那这种如果不履行的，会导致企业受到很大的损失。一般特许经营的标的是比较大的，如果交诉讼费动则几十万，上百万的诉讼费，对于企业来说无疑是一个很大的问题，所以选择行政诉讼是有优势的。一般行政诉讼费用是50块，但是还要看具体的案件。
二是适用行政诉讼，可以适用行政法，行政法的规定和原则。行政法的一些原则一般都是给予被告也就是相关部门更多的义务和责任，给予相对人更多的权利，给予原被告不同的权利和义务，这个才能得出一个相对公平的结果。
第三，特许经营协议纳入行政协议，使得法院对于行政的合法性进行全面审查，不受当事人诉请范围的限制。在民事诉讼当中，法院审理的范围仅限于原被告提出的，原告提出的诉求或者反诉。然后围绕着这个请求来展开审查和调查，举证都是围绕这个来展开，那行政诉讼是吗？不是，行政诉讼是全面审查，更有利于当事人权益和公共利益的保护。
第四，公法属性，有相关部门参与监督，更好的保护企业的合法权益。在行政诉讼当中，法院发现行政部门有违法行为可以出具司法建议书，要求纠正，这也是一个重要的监督。
在各地都有一些特许经营协议，但是也有存在纠纷的情况，我们在办理这些案件的过程当中发现有很多是案子做错了，原本是简单的案情，权利也很清楚，法律关系也很明确，结果案子做错了。建议各位企业主如果有特许经营协议纠纷的，还是向专业的团队进行了解。
律师会依据企业主提供的这些资料证据，根据相关的法律法规、地方政策，结合最高院的法律精神、相关的判例，以及做过的一些案例，从这几个方面对案件进行整理、分析。为企业主制定初步的维权方案，然后只有在充分地了解这些情况之后再制定下一步的决定，才能更大限度地维护自己的合法权益。
在遇到类似问题的时候，可以及时地向专业的律师团队进行咨询，律师会根据法律规定、地方政策、相关部门的文件通知以及相关的案件判例等维护企业的合法权益。也可以向我们咨询，政商纠纷当然要找北京楹庭律师。我们会根据法律法规规章的规定，以及地方政策规范性文件的规定、相关案例的规定，结合案件的一些事实证据给出详细的法律意见，采用“四步维权法”制定初步的维权方案。运用法律知识与主管部门协商谈判，争取获得公平、满意地解决。
本文法律知识并不代表其法律建议，如遇同类问题应当具体分析。
