时间：2022-11-28 04:44:44来源：法律常识
客户咨询：我方（系自然人）作为某工程项目承包人，挂靠一家建筑公司与发包人签订了《建设工程施工承包协议》，并按照该协议约定组织了施工，现该项目已竣工验收并交付发包人使用，但发包人迟迟不予结算工程款，我方现应如何通过法律途径索要工程款？
1.本案建设工程施工合同因挂靠违法而归于无效
由于承包人借用他人建筑企业资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此根据《民法典》第一百五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条等相关规定，承包人与发包人所签订的《建设工程施工承包协议》依法属于无效合同。
▌法条索引
《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
2.建设工程施工合同无效，可以参照合同约定折价补偿
《民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
据此，虽然因承包人不具有建筑企业资质导致与发包人签订的《建设工程施工承包协议》无效，但在工程项目经过竣工验收合格且已交付发包人使用的情况下，承包人完全可参照《建设工程施工承包协议》中关于工程款结算的相关约定主张权利。
3.参照合同约定折价补偿的实务要点
（1）建设工程施工合同无效的情形下，合同中关于工程价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理具体个案纠纷的依据，即法院在审理具体案件时还是要在审查双方当事人实际履行情况的基础上对工程价款问题作出认定和裁判。
【案例索引】
拉萨康桑商贸有限公司与新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民再392号。
最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。
根据原审已经查明的事实，在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当
（2）建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括违约金。
【案例索引】
中铁北京工程局集团有限公司与迅通（西安）仓储发展有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终96号。
最高人民法院认为，由于协议书属无效合同，合同中的违约条款亦自始无效，对双方当事人不发生法律效力和约束力。且根据建设工程合同纠纷的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神，建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括违约金。
故一审判决未支持中铁公司主张的违约金并无不当。
（3）建设工程施工合同无效，发包人据此取得的工程质量保证金应予返还，并应支付占用资金的利息。
【案例索引】
浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2014）民一终字第108号。
最高人民法院认为，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
案涉合同属于无效合同，康福公司据此取得的200万元工程质量保证金应予返还。
至于是否应当支付利息以及如何确定起息日的问题，本院认为，虽然合同无效是经本案诉讼才最终确定的法律事实，但其实康福公司本来就应当知道该合同因违反《招投标法》而无效。至少在被政府建设主管部门处罚后即应当知道其据以取得工程质量保证金的合同无效。康福公司占用东阳公司的资金，本应支付利息，故一审法院判令康福自2010年12月10日交付工程之日即应向东阳公司返还200万元工程质量保证金并从当日起算利息，并无不当。
（4）建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《民法典》第八百零七条关于“建设工程价款优先受偿权”（原《合同法》第二百八十六条）的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。
【案例索引】
浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2014）民一终字第108号。
最高人民法院认为，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。康福公司以案涉建设工程施工合同无效为由，主张东阳公司对工程款不享有优先权的上诉主张不能成立，本院不予支持。
郧和实务建议
虽然法律及司法解释规定建设工程合同无效，承包人可参照合同约定主张工程价款。但司法实践中法院对无效合同作“有效处理”，仍然是有限制条件的。因此，郧和律师建议如下：
1.无论合同是否有效，承包人在签订合同时，应将工程款结算标准和结算方式约定清楚，且在合同签订后严格按照合同约定履行，保证工程质量合格。若实际履行中存在变更情形，应与发包方及时协商签订补充协议或其他书面文件予以确认，以便在将来参照合同约定结算工程款时有直接明确的参照依据。
2.承包人参照合同约定主张权利时，仅限于工程款及相应质保金，而不包括违约金等合同约定的其他款项。
3.承包人参照合同约定主张权利时，可同时主张享有和行使建设工程价款优先受偿权，但应在合理期限内提出，根据现有法律及司法解释规定，承包人主张行使建设工程价款优先受偿权的法定最长时限为18个月（原司法解释规定为6个月），自发包人应付工程款之日起算。
更多参考文章：承包人 ：九句话读懂《民法典》之建设工程价款优先权
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