时间：2022-11-28 18:10:55来源：法律常识
刑事案件的辩护，能否认定自首是辩护律师的重要辩护点。因为自首是法定量刑情节，认定了自首，嫌疑人就有机会从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，甚至可以免除处罚。
对于监察委“出手”的职务犯罪类案件，由于众所周知的原因，辩护律师在案件事实和证据方面能发挥的辩护作用相对受限，所以对自首和立功的认定，几乎成了职务犯罪辩护律师的“兵家必争之地”。
职务犯罪中，自首的认定需要同时满足两个条件：主动投案+如实供述。
从法律规定层面，对“主动投案”的认定并不难。2019年9月施行的《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》的第二条，就对“何为主动投案”作出了明确规定。一句话简单概括就是，“职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案”。
上述一句话，可以拆分为下列三句话（三种情况）：
1. 职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，主动向纪检监察机关投案。
2. 职务犯罪问题，虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问，主动向纪检监察机关投案。
3. 职务犯罪问题，虽被掌握，尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案。
落实到司法实践层面，第1句话描述的情况，其适用并不存在争议，系“完美主动投案”；第2句话描述的情况，被认定为“主动投案”的概率也偏高，在适用上亦不存在太大争议。
司法实践里争议最大的情况是，有关人员在被采取留置措施之前，已经不止一次被纪检监察机关约谈，直到被纪检监察机关电话通知到纪委监委办公区某某谈话室，继而被采取留置措施。这种情况，能否被认定为主动投案，实践中存在一些争议。
仔细研读裁判文书网上公布的相关案例，绝大部分判例仍认定上述情况为“主动投案”，但仍有少部分判例并不认可上述行为为“主动投案”，只因有关人员在被采取留置措施之前，已经不止一次被纪检监察机关约谈。
笔者认为，上述该部分少量判决存在偏颇。其偏颇根源在于“对法条的理解和适用”上出现问题。判断有关人员是否符合“主动投案”的规定，应着眼于其行为符合上述规定中的哪一种情况，而非着眼于其行为不符合或者违反了上述规定中的哪一种或哪两种情况。
作者 ｜ 母璐琳律师
