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文/上海君澜律师事务所 俞强律师、王双律师

适当性义务下，卖方机构能否以其不存在推荐行为，对投资者交易意愿没有影响，进而主张豁免责任？金融产品与普通商品不同，其中蕴含着高度集中且复杂的专业性信息，由于信息不对称等情况，普通投资者往往以来卖方机构的推荐【案例一、二】，但是这也不排除部分投资者并不依赖于机构的推荐【案例三】。法院往往会结合个案的案情进行具体判断。

案例一：葛知非等七人(具体详见附表一)与被告兴业银行股份有限公司深圳分行（以下简称兴业银行深圳分行）、兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

审理法院：深圳市福田区人民法院

案号：（2018）粤0304民初41909-41915号

法院认为：

被告兴业银行深圳分行虽主张其系“代为推介”，不进行实质销售，但从银行业的行业规范看，推介实质亦属于代销。2012年1月1日施行的《商业银行理财产品销售管理办法》第二条明确“商业银行理财产品销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户及机构客户宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为”；另《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发【2016】24号）也明确代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动。虽上述办法及通知并不适用于本案或晚于本案事实的发生时间，但其对于银行销售行为及代销的界定是可以借鉴的，从上述规定看，即便被告兴业银行深圳分行主张的其仅系“代为推介”也属于实质上的代销业务。

被告兴业银行深圳分行在开展涉案基金产品的代销业务时，不管其仅系“代为推介”或存在实质销售，与各原告均形成金融理财服务法律关系。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年11月1日起施行）第七条规定商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务；第八条第一款规定理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务；可见，投资产品的推介是属于商业银行理财顾问服务的范畴。被告兴业银行深圳分行通过其专门从事理财业务的经理向前来办理业务的客户告知涉案基金信息，并向其数据库中的客户通过短信宣传涉案基金产品，属于理财顾问服务中的推介行为，各原告基于其推介行为，最终购买涉案基金，虽没有与被告兴业银行深圳分行签订书面的协议，但双方形成事实上的金融理财服务合同关系。

……

如果没有被告兴业银行深圳分行的推介行为，各原告不会购买涉案基金，其损失无从发生，被告兴业银行深圳分行的不当推介行为是导致各原告购买涉案基金，进而产生损失的主要原因；同时，依据兴业银行深圳分行发出的短信的内容，投资者能够获得的预期收益多于银行存款利息，否则，各原告不会购买涉案基金；因此，兴业银行深圳分行的不当推介行为导致原告购买涉案基金，各原告关于损失包括投资本金及按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息的主张理由成立，本院予以支持，但因2010年以来中国人民银行规定的一年期贷款基准利率部分时间段超6％，故本院确定利率以不超过6％为限。

案例二：中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

审理法院：北京市第一中级人民法院

案号：（2018）京01民终8761号

法院认为：

建行恩济支行上诉称王翔购买涉诉基金并非由其推介。对此本院认为，首先，建行恩济支行对王翔进行风险评估的目的，即在于了解王翔承受风险的能力，并为之推介与其承受能力相匹配的理财产品。其次，建行恩济支行未能提供对王翔进行顾问服务的相关记录，不能体现其对王翔提供服务的过程。再次，建行恩济支行未能提举有效证据证明涉诉基金系王翔主动提出购买。故一审法院认定王翔系在建行恩济支行的推介下购买了涉诉基金并无不当，本院对建行恩济支行该项主张不予采信。

案例三：许爱香与中国农业银行股份有限公司南京六合支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

审理法院：江苏省南京市中级人民法院

案号：（2019）苏01民终839号

法院认为：

许爱香认为是杨静昆向其推介理财产品，且杨静昆在自助终端完成购买理财产品操作，农行六合支行存在过错。本案中杨静昆系许爱香女儿同学，杨静昆称当时许爱香询问其有无较好的理财产品，其告诉许爱香其之前购买案涉基金的情况，基于两者之间的关系杨静昆该陈述具有合理性，许爱香对主动向杨静昆进行询问认定为杨静昆向其不当推介，并据此认定农行六合支行存在过错缺乏依据。许爱香在柜台办理基金开户等业务后，杨静昆系大堂经理，指导许爱香进行自助终端操作系其业务范围，同时基于杨静昆与许爱香女儿的同学关系，杨静昆帮助许爱香进行操作亦在情理之中，并无不当之处。

俞强律师，毕业于北京大学法学院，现为上海君澜律师事务所股票索赔团队负责人，合伙人律师，主要从事金融诉讼领域的法律业务，代理客户为银行、资产管理公司、投资管理公司，除此之外，还代理中小股民的股票维权诉讼，股民索赔登记小程序为“俞强律师”。

王双律师，毕业于华东政法大学，现为上海君澜律师事务所执业律师，主要执业领域：证券金融类、银行不良资产、民商事法律纠纷等领域。其所代理证券虚假陈述责任纠纷和银行不良资产类案件近百起，具有丰富的实务经验。