时间：2022-11-30 01:26:27来源：法律常识
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原创 李尚霖 iCourt法秀 2022-09-19 发表于北京
作者：李尚霖 单位：北京市京师（深圳）律师事务所
股权代持协议，指公司的实际出资人与名义出资人约定由实际出资人出资并享有投资收益，以名义出资人为名义股东，代表实际出资人行使股东权利，双方就隐名持股达成的合意。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第 24 条对股权代持协议的效力判定与投资权益的归属作出规定，即原则上有效且投资权益应归属于实际出资人，《九民纪要》第 28 条明确实际出资人显名的条件，但两者皆未对其性质、股权归属以及无效的情形作出进一步规定。本文结合立法与司法判例，就股权代持协议的相关问题作出如下分析。
一、关于股权代持协议法律性质的观点分歧
（一）信托合同说
信托合同说认为，鉴于信托法承认信托财产的独立性和信托义务的严格性，应运用信托关系去解释和梳理股权代持关系。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。在信托关系语境下，名义股东为受托人，实际出资人为受益人，受托人对受益人负有受信义务，受托人必须为了受益人利益的最大化而持有股权，且股权登记在名义股东的名下，符合信托的特征。
（二）无名合同说
股权代持协议在性质不明且没有明确规定的情况下，无名合同说尊重当事人的意思自治，《民法典》第 467 条规定本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。该说存在的问题在于，即使将股权代持协议认定为无名合同，法官仍需寻求最相类似合同的规定来规范当事人间的权利与义务，不然无法准确涵盖协议的整体，因此寻求股权代持协议与现行有名合同的契合，在法律上依然具有意义。
正如江苏省宿迁市中级人民法院（2020）苏 13 民终 4566 号民事判决书认为，股权代持合同从特征上属于无名合同，并非法律设有规范并赋予特定名称的任一有名合同。故对于双方当事人的权利义务，应当结合协议载明的内容以及民法典、公司法的相关规定综合予以认定。
（三）委托合同说
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在委托合同关系下，委托人为实际出资人，受托人为名义股东，名义股东代持股权所产生的投资收益归属于实际出资人，受托人处理委托事务本质上是为了委托人的利益，且受托人应当亲自处理委托事务，股权代持关系中，名义股东行使股东权利时，由其本人行使也符合委托合同规范之目的。
根据是否公开代理关系的不同，可分为显名代理与隐名代理，名义股东以自己的名义行使股东权利，其委托代理的行为与隐名代理更相契合。鉴于此，委托合同说为理论界与实务界的通说，本文亦赞成委托合同说的观点，正如陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕 04 民终 2881 号民事判决书认为：“委托持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律关系，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，明确二者之间的权利义务及违约责任”。
二、股权代持协议效力之司法认定
（一）原则有效：基于意思自治及契约自由的原则
股权代持行为本质上属于一种当事人意思自治约定各自权利义务的合同行为，既然属于合同关系，那么在司法实践中需首先对其效力作出判定。《公司法》司法解释（三）第 24 条明确有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
依据上述条文的规定，足以看出立法基于“意思自治”及“契约自由”的原则判定股权代持协议的效力，即只要双方的代持股协议属于真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，且对公司不造成损害，应认定为有效协议。在实务中，对于判定股权代持协议的效力亦是引用本条之规定，例如（2022）鲁 0402 民初 1151 号民事判决书所述，本案中，徐某、张某、马某某签订的《股东合作及代持股协议书》是双方当事人真实意思表示，并不存在法律规定的无效情形，应为合法有效的合同，三方当事人均应按照上述协议约定履行各自的义务。
（二）例外无效：违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗原则
《公司法》司法解释（三）第 24 条所述的“如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”，鉴于《公司法》未有进一步细化规定，实务中通常引用《民法典》第 153 条来判定代持股协议的效力：一是违反法律、行政法规的强制性规定无效；二是违背公序良俗原则无效。
1. 违反法律、行政法规强制性规定的代持股协议无效
强制性规定又可分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的为无效民事法律行为，而违反管理性强制性规定则不一定属于无效民事法律行为。关于何谓效力性强制性规定与管理性强制性规定，《民法典》并没有列举式规定，而《九民纪要》第 30 则明确“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
据此，本文列举几例实务中常见的无效情形：
（1）违反上市公司披露义务、股权清晰的监管规则
（2021）沪 0104 民初 6722 号民事判决书所述，《代持股权备忘录》的合同内容实质构成了对上市公司股份的隐名代持。而上市公司负有如实披露股份权属的义务，通过隐名方式投资上市公司股权，违反了有关股权清晰的监管规则，损害了社会公共利益。
（2）违反商业银行关于禁止股权代持的监管办法
（2021）豫民申 8680 号民事裁定书所述，《商业银行股权管理暂行办法》第四十八条对以他人委托资金入股及代持商业银行股权作出禁止性规定。对于商业银行的股权来讲，如果允许商业银行股东为他人代持股权，将加大商业银行风险，妨害银行业的健康发展，损害金融秩序。
（3）实际出资人未实际出资且双方为虚假的意思表示
（2021）冀民终 398 号民事判决书所述，杜某某是保蓝公司的实际出资人，也是登记在该公司股东名册及工商登记备案记载的股东。郝某虽然与杜某某签署了股权代持协议，但并未实际出资，案涉股权代持协议所反映的股权代持关系并不是真实的股权代持关系。双方签署的股权代持协议属于虚假的意思表示，故案涉代持股协议系无效协议。
2. 违背公序良俗原则的代持股协议无效
公序良俗指公共秩序和善良风俗。《民法典》第 153 条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，公序良俗系原则性规定，涉及法官自由裁量权的行使，在实务中应审慎以公序良俗原则来判定民事法律行为无效。
在涉及股权代持协议效力纠纷中，法院以不符合部门规章为由进而以违反公共利益判定协议无效，《民法典》仅规定违反法律、行政法规的强制性规定无效，其中并不包括违反部门规章，此举难免会无限扩大公序良俗原则的适用范围。为解决上述问题，《九民纪要》第 31 条明确，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。对于审判中不符合部门规章进而违背公序良俗判定协议无效的裁判路径给予一定范围的限制。
此外，人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，还要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
三、股权代持协议无效后的利益分配
在合同无效后，《民法典》第 157 条规定了返还财产、折价补偿、赔偿损失等法律后果。股权代持协议无效后，当事人之间的关系应恢复到合同订立之前的状态，但是涉及股权能否返还以及投资款和相应投资收益的归属问题，《公司法司法解释》没有明确规定可供适用，其中涉及相应投资收益的分配，还需遵循公平原则与诚实信用原则在当事人之间合理分配。此外，可供参照的是《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》（一）第 18、19 条的规定，即股权代持协议无效后，股权归属于名义股东，实际出资人可要求名义股东返还投资款并对相应投资收益合理分配。
（一）股权归属于名义股东
股权归属于名义股东的缘由在于，协议无效后当事人订立合同的目的无法达成，实际出资人基于各种原因不能登记为目标公司的名义股东，若实际出资人在确定股权代持协议无效后反而可以持有公司股权，达到其规避法律的目的，这将导致法律裁决理由和法律裁决后果的自相矛盾。实务中，法院的裁判观点亦是明确股权由名义股东持有，再由名义股东折价补偿实际出资人。
（二）投资款归属于实际出资人
在股权代持协议无效后，涉及投资款的返还需考虑两种情况：一是名义股东持有的股权价值高于实际出资额，在这种情况下，名义股东应返还的是全部投资款，并不是实际出资额，但对于超出实际出资额的投资收益，考虑到名义股东参与企业经营管理的情况并基于公平原则合理分配；二是名义股东持有的股权价值低于实际出资额，名义股东仅返还现有股权的等值价款，不必再行补足实际出资人的实际出资额，基于股权代持协议被确认为无效后，双方之间亦可认定为委托投资法律关系，而委托投资必定有风险相伴，实际出资人委托代持股权的目的往往为了获取收益，但在获取收益的同时也应承担投资亏损的市场风险，因此对于此种情况，名义股东返还现有股权的等值价款实质上等于实际出资人自担风险的后果。
当然，如名义股东对合同无效存在过错，还应根据过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体的赔偿数额。
（三）代持股权产生的投资收益基于公平原则合理分配
代持股权产生的投资收益具体可分为股权本身的增值与公司历年分红。正如（2018）沪 74 民初 585 号民事判决书裁判要旨明确，股权代持协议被认定为无效，投资收益不宜适用恢复原状的，应根据公平原则，在充分考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形下进行合理分配，当事人主张以标的股票变现所得返还投资款并分配收益的，符合意思自治原则，可予支持。
四、结语
股权代持协议本质上属于一种当事人意思自治约定各自权利义务的合同行为，应援引委托合同之规定对当事人间的权利义务予以规范。代持股协议在不具备法律规定无效事由的情形下，应为有效合同，对于违反法律、行政法规的强制性规定需注意区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，违反部门规章则要综合考虑是否涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策，适用部门规章应严格限定其范围并审慎以公序良俗原则判定协议无效。在股权代持协议被判定无效后，股权归属于名义股东，实际出资人可要求返还出资额，关于相应投资收益应综合判断并合理分配。
参考文献
1. 葛伟军，《股权代持的司法裁判与规范理念》，《华东政法大学学报》，2020 年第 6 期。
2. 刘俊海，《论股权代持的法律性质和效力》，《河北大学学报（哲学社会科学版）》，2021 年第 5 期。
3. 刘迎霜，《股权代持协议的性质与法律效力》，《法学家》，2021 年第 3 期。
4. 王毓莹，《股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问》，《比较法研究》，2020 年第 3 期。
