时间：2022-11-30 04:24:34来源：法律常识
作者：杨艳秋，四川高扬律师事务所律师，高级合伙人
根据我国招标投标法和政府采购法的相关规定，相当一部分的项目、工程和货物、服务采购都纳入了必须招投标的范畴，还有相当一部分不属于必须招投标的项目，为确保其公平、公正、公开，也采取了招投标的方式。由于一般招投标的项目标的较大，因此，参加招投标也成为许多企业重要的业务来源渠道，同时，也催生了居间行业的发展。
但是当人们一谈到招投标中的居间业务时，往往会联想到权钱交易、找关系、走后门之类的词汇，而原本合法、正常的居间人也逐渐被看作是非法的掮客。而在我们的实务工作中，我们更是发现一个惊人相似的规律，大多数涉及招投标的居间合同纠纷中，委托人和居间人在对居间费用产生纠纷时，委托人往往都会以招投标中的居间合同无效作为拒绝支付居间费用的抗辩理由。那么，招投标活动中的居间行为是否都是违法的？居间合同是否都是无效合同？
在讨论这两个问题前，我们先讲讲居间合同。我国合同法所规定的居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，类似于中间人、中介。一般情况下，居间人在促成合同成立后，方可要求委托人支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。
根据我国招标投标法、政府采购法、合同法等法律、行政法规的规定，并未禁止在招投标活动中存在居间行为，这就意味着，法院不会因为居间行为是由招投标项目而产生，或者存在于招投标项目中，而认定居间合同无效。同时，法院对于招投标活动中的居间行为存在的合理性，观点基本一致。虽然招标公告属于公开事项，但由于招标公告的发布渠道、方式等各有不同，无法做到众所周知。因此，即便是公开招标的项目，客观上也存在向他人报告招标信息和订立合同机会，以及协助办理投标事项，促成和撮合投标人与招标人建立合同关系的情况。因此，认可招投标活动中居间合同的法律效力，既不违反法律规定，又符合现实需要。
既然在招投标中的居间合同的法律效力并未因为其存在的领域而与普通居间合同有所不同，其效力判定的依据当然应当适用合同法第52条。但是，具体案件的案情、复杂程度以及证据上的细节都各有不同，是难以在一篇小文中全部体现的，本文将从对两个案子的分析，谈谈其中两类比较典型的无效情形。
案例一：
2008年2月18日，海天公司的代理人陈勇钧与姜伟签订《居间合同书》一份，约定海天公司委托姜伟协调“常州亚泰财富中心项目”相关事宜，海天公司一经中标，则按工程承包总价的3%向姜伟支付居间报酬。其后，上述项目的发包方亚泰公司以邀请招标的方式，分别邀请海天公司、江苏金陵建工、江苏建工参与投标。最终，海天公司中标。
据法院查明，代表江苏金陵建工参与投标的是姜伟，授权委托书上载明其身份为金陵建工的工程处副处长，但并未提供当时与该公司的劳动关系证明；代表江苏建工参与投标的是张安心，张安心及江苏建工均确认张安心并非江苏建工员工，所谓参与投标，是应陈勇钧的要求在文件上履行签字手续。而发包方亚泰公司法定代表人称，姜伟是其多年老友，故介绍海天公司进行工程对接，而实际上所有的投标事项都是姜伟在运作，最终目的就是为了由海天公司中标。
最终法院认为，该居间合同因涉及投标人相互串通投标以及与招标人串通投标，违反法律的禁止性规定，案涉《居间合同书》无效。
参见：姜伟与浙江海天建设集团有限公司居间合同纠纷申请再审案
案例二：
2013年5月14日，远洋公司与神宇公司签订《居间合同》一份，约定：神宇公司负责协助远洋公司与中石油广东揭阳大炼油就港口码头设备（输油臂、紧急脱离）项目的招标事宜，保证远洋公司中标。促成远洋公司与招标方签订合同，输油臂、紧急脱离总价在不低于4450万元成交，远洋公司向神宇公司支付合同总价的15%作为报酬。2014年1月21日，招标公告发布。此后，远洋公司参与该项目投标并中标。
另外，2013年4月15日，神宇公司法定代表人庄海峰向远洋公司发送名为《码头泊位输油臂配置ERS及脱缆钩》的电子邮件一份，该邮件附件系名为《码头泊位输油臂配置ERS》的文档，该文档载明：ERS/QCDC的设备8台购置费用2631万元；输油臂设备购置费29台，费用合计1954万元；总价4585万元。该文档还载明了上述设备的名称、规格、数量、价格等事项。
最终，法院认为远洋公司与神宇公司签订的居间合同约定保证远洋公司中标和中标底价，并且，在案涉工程发布招标公告前9个多月，神宇公司已将相关招标设备的名称、规格、数量、价格告知远洋公司，神宇公司也未能明确陈述上述内容的合法来源。故涉案居间合同违反了招标投标法的强制性规定，构成无效。
参见：连云港神宇石化机械设备有限公司与连云港远洋流体装卸设备有限公司居间合同纠纷
通过以上两个案例可以看出，虽然法院在审理时对于招投标活动中居间合同效力认定的依据仍然是合同法第52条，但是案例中作为事实认定的证据以及推理过程，却是非常值得研究和注意的。比如，在案例一中，法院认定存在串通投标的事实，所依据的是参与投标的代表的身份，以及投保人与中标人、招标人以及居间人之间的关系，抽丝剥茧而得出的结论。再如，在案例二中，委托人与居间人在居间合同中对“保证”中标和中标底价进行约定，再结合招标公告发布前9个多月居间人就将招标情况告知委托人，以及委托人最终中标等事实，能够证明居间合同存在无效情形。
另外，特别需要说明的是，居间合同即便被认定有效，居间人要求委托人支付居间报酬的诉讼请求也不一定得到法院支持，其中，既存在居间合同当事人不具备证据意识的情况，也有一些虽然形式上符合其他合同特征，但实际上是居间合同，当事人以其他合同主张款项时没有得到支持的情况。这类问题比较复杂，我们以后有时间可以专门探讨一下。
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