时间：2022-12-01 04:58:35来源：法律常识
一、接触案件
2017年5月中旬的一天，我照例来到XX看守所会见贺先生，说是会见，但我那时并不过问案件，因为我同时还是公司的产品经理，我主要是来汇报公司的运营情况，讨论产品开发的进展，案件有其他律师跟进。
实际上，自2015年从检院辞职以来，我已经有2年没有碰过刑案了，一直做着产品研发的事。
讨论完公司的事，他突然说有个案件，想让我辩护一下。
我问什么案？
“强奸案，和我同仓的一个小老乡，才20来岁，一审刚判了有罪，三年三个月，但是我觉得他是冤枉的。”贺先生说。
我眉头一皱，强奸案最不招人待见，而且一审已经定罪了，想扳回来的机率极小。公、检、法三道关卡下来，出问题的机率很小。这也是我辞职后转做不良资产的原因之一，我不想打麻将不能胡牌，太憋屈了。
“他和那个女人是情人关系，女的已婚，男的单身，应该说是偷情，他说没有强奸，这个小伙子也一直不认罪。”贺先生接着说。
“偷情可以转化为强奸，自愿可以转化为不自愿，这个没毛病。”我说。
“她应该是老公突然回来撞见，怕老公打，所以才改口说得强奸。”
“这个不构成合理怀疑。”我说。
“凭我做律师的直觉，我觉得这个小伙子不像是在骗人；但是可能是因为有个抢劫的前科，公检法不信他”。
优秀啊！还有抢劫前科。
贺先生以前确实也是名律师，但是没办过刑案，一直都是做不良资产，我不确定他的直觉准不准。
“他已经上诉了，你可以试试，如果不感兴趣也没关系。他有个哥哥在佛山XX家私厂打工，你可以找他拿委托手续，就说是张三（法外狂徒，就你做化名了）说的就行了。”
我内心是拒绝的。
"他哥应该经济能力一般，付不起很多的律师费，你等我出来给你补上"
呃......,瞬间头大。
“有可能会是一个无罪案件哦，遇到一个无罪案件可不容易。”
嗯，这个挠中我的痒点了，作为律师，哪个不想有几个无罪案件傍身，时不时吹吹牛呢？
聊完出了看守所，我看时间还早，查了导航，不是很远，心想案件或许真的有问题呢，先看下一审判决书也不妨。就直接去XX家私厂，打听到了张三的哥哥张大。
张大一眼看过去，一个忠厚老实的汉子，30出头。聊天发现他略木讷，不擅言辞，读书不多，小时候学过木匠，后来就一直在家私厂打工。他讲张三少年时早早辍学，在街头和小痞子混在一起，18岁以前犯过一次抢劫，出狱后，他就带到自己身边一起打工。这次出事，人关了一年了，都没敢和家里人讲。幸好他和父母关系很僵，从来不打电话回去，才瞒得住。
我听完不为所动，典型的犯罪嫌疑人的特征，我已经见过太多了。我只让他把一审判决书拿给我，我拍了照，就回去了。
二、疑点重重
回到家，看完判决书，大概事实清楚了。
张三和被害人小丽（化名）及小丽的老公王五（化名）都是工友和老乡关系，都在XX家私厂工作，也居住在同一层宿舍的斜对门。案发前张三（你应该姓王才对）已经和小丽偷情长达半年，偷情地点常在野外、小宾馆，还有这次的案发地点小丽和王五的宿舍。
案发在5月19日晚上收班后，工厂停电了，时值初夏，天气非常炎热，宿舍一片漆黑，大部分员工都在宿舍楼下乘凉。王五像往常一样借用张三的摩托车出门去买宵夜，张三也熟练地来到王五的宿舍。
半小时左右，王五拎着宵夜回来撞见，三人六目相视无语，沉默片刻后，张三从床上下来默默跪下，小丽开始哭泣。王五只说了一个”滚”！张三一言不发离开宿舍。
王五开始质问小丽，并打了一巴掌，小丽哭得更厉害了，说自己不愿意的，是张三强迫的。于是王五报警，警察到后，在宿舍楼的天台抓获张三，并将三人带回派出所，立案侦查。
上面的事实，是法院确认的事实，证据之间有也没矛盾。
问题的关键在于，半小时时间里张三和小丽之间到底发生了什么，两人的陈述开始有了剧烈的矛盾。
小丽称当天晚上她是不愿意的，因为还在生理期间，张三是带着酒气进来的，强迫她发生了性关系。她有拼命挣扎、哭泣、求饶，并拿头撞墙。她还描述了具体的姿势和下体的痛疼感，并确信张三有射精。
张三的供述里则完全相反，他称当天晚上是小丽发微信让他上楼找她玩，他只是和小丽躺在床上，聊天，相互抚摸，自己只脱掉了裤子，内裤都还没脱，根本没有发生性关系，也没有射精。
偷情可以转化为强奸，是读书时就知道的观点，只要案发这次女性不同意，就可以转化为强奸，何时何地都要尊重女性意愿，这是基本原则。
但是工作中遇到真实案例，这是头一次。根据以往的经验，强奸案定罪本身就比较困难，偷情转化为强奸，证据应该很难形成完整证据链，这个案居然成功定罪了，我顿时来了兴趣。
再往下看，我懵了，鉴定意见显示，小丽的阴道和内裤居然检出了张三的精斑！
那么，案件就简单了，两人言辞证据相互矛盾，那就看客观证据能佐证谁的说法。
小丽虽然也撒了不少谎，陈述可性度有问题。但是张三有犯罪前科啊，供述可信度也高不到哪里去。
所以，结合鉴定意见，那只能认定张三在撒谎，采信小丽的陈述。
张三被定罪，看起来没毛病。
但是还有疑问。
小丽在公安第一次询问时撒了谎，否认了与张三已经偷情长达半年的事实，第二次才承认。张三则一开始就讲明了两人偷情的事实。
公安有问两人上一次发生性关系的时间，两人都承认是在小丽生理期之前的5月12日。
精斑有没有可能是5月12留下来的？
如果是，这就是一个合理的怀疑。
我是不信的。
一审法官显然也不相信。
精液在阴道内只能存活3-4天是常识，5月12日到5月19日，隔了七天了，而且还在生理期。
难道张三天赋异禀？！
我不死心，先找了一个法医确认精液到底有没有可能在7天之后检测出来。因为存活是一个概念，精斑是另一个概念，可不一定是指活着的精子。
但是，法医很肯定地说隔着7天+生理期，绝不可能再检测出来。
我的斗志被点燃了，隐隐中感觉哪里一定有问题。
强奸案的证据链一般是比较脆弱的，很容易破解，或许真有机会拿下一个无罪案件。
我打电话通知张大来办委托手续。
三、接触证据
我花了一天时间，上午去佛山市中级法院把一审卷宗扫描出来，庭审录相也拷贝了一份。二审法官亲自送卷宗下来的，看起来很斯文、有学术气质的一个法官，我心中又轻松了一些。
这里实名表扬佛山市中级人民法院，每次去那里像去咖啡厅一样，有一种轻松、自在的感觉，工作人员有很强的服务意识。下一篇要讲的贺先生的无罪判决，也发生在这里。
下午去XX看守所会见张三。张三看起来并没有“法外狂徒”的气质，相反，也有些木讷，眼神有点游离，相貌中等。手背和手臂上有些简单的纹身，估计也影响了一审法官的心证。
他对我的出现有点意外，但也直接问是不是高律师。
我说是的，估计出仓的时间贺先生和他说过了。
简单介绍后，我直奔主题。
“5月19日晚，你们到底有没有发生性关系？”
“没有，千真万确。”
“那为什么检测出了精斑？”
“我也不知道，我后来想了一下，可能是5月18日留下来的。”
我突然一惊！有希望。
“5月18日你也找过她？”
“是的，找过，也在她房间里。”
“你们做了什么？”
“K交，因为她大姨妈还没走。”
“嗯？没道理啊，K交，阴道也不会检出精斑啊。”
“你射在哪里了？”
“她嘴巴里，然后她吐掉了。”
“你有清洗阴茎吗？”
“没有。”
“然后呢，你们有继续抚摸对方吗？”
“有。”
“抚摸哪里？有抚摸阴部吗？”
“有，她大姨妈已经走的差不多了其实。”
我瞬间感觉轻松了很多，这很清楚啊，合理怀疑找到了，5月19日的精斑可能是5月18日留下来的，不能根据鉴定意见就否定张三的供述。但为什么还被定罪呢？
“公安知道你们5月18日有K交过吗？”
“我有讲过。”
我赶紧翻卷，我内心极切地希望一审公、检、法没有发现这个情节，或者至少没有像我问的这样深入。
公安对他做了七次笔录，只有最后一次笔录中，公安问“你怎么知道小丽在生理期的？”
张三答：“因为我前一天也去找过她，因为她说大姨妈还没走，所以她就帮我K交的。”
再去看小丽的陈述，小丽也承认5月17或18日帮张三K交过一次，只是具体时间记不清了。这是很久之后的一次询问。两份证据可以相互印证。
心中有点窃喜，不出所料，公安想当然的认为K交不可能在阴道检出精斑，所以没有深究。
但我另一个疑问出来了！
“公安每次都问你，上一次发生性关系是什么时间，你为什么都不提5月18日K交的事情？”
“因为口交不是性关系啊”
我一怔！“那你觉得什么才是性关系？”
“插入阴道吧”
“那你觉得K交算什么？”
“他思索很久：性行为？”
哇哈哈，我心中狂喜，又一个灯泡突然亮了的感觉。
性关系或性行为，本来就没有一个权威、准确的定义。侦查人员和张三对性关系含义的理解就产生了偏差。公安在得知两人有偷情事实之后，每次讯问都问上一次性关系时间，应该也是想确定精斑的形成时间。由于理解不同，公安一直到侦查末期才意外发现案发前一天有K交一事。但对K交又没有深究，导致没发现这个合理怀疑。
我想我已经找无罪辩护的点了，很开心地结束了会见，并向他保证，会还他清白。
四、疑惑再起
我回到家后，开始看庭审录相。但是突然发现，一审开庭时，张三已经提到了K交一事，法庭已经进行过讯问和调查。
公诉人提了一个灵魂拷问：你有抚摸阴部，那就是没有插入，那为什么阴道内会检出精斑呢？
录相里，张三也怔住了，几秒后说他解释不了。
等于张三的辩解没有被采信。
我也怔住了，我赶紧去翻鉴定意见，确实是有5根阴道拭子（采集精斑的棉签）。
阴道内也检测出精液了？
按照张三的说法，只有可能在外阴或阴道口有精斑。
我又陷入疑惑之中。
当天思索良久，找不到答案。
第二天，我看着卷宗发呆，突然一张照片映入眼中，心中一阵狂喜！
法医从小丽身上提取5根阴道拭子是放在一起的！
谁能判断出哪根拭子是提取自阴道口，哪根是提取自阴道内呢？！拭子已经交叉污染了！
拭子提取，一般是由外到内的，从外阴、到阴道口、到阴道壁、最深可到宫颈口。
这个案件，由于张三供述没有射精，所以只要证实有或无精斑即可，不需要记录拭子的详细提取位置，公安没做那么细致。
公诉人根据现有证据根本无法证明小丽的阴道内留有精液。
我再细看鉴定意见，心中更乐了！
鉴定意见的结论只是写哪个样本（5根整体）是否检出精斑，不同样本之间的基因型是否相同。根本不会给出是不是阴道内检出精斑的结论。
也就是说，公诉人的问题根本就不成立！
我也不需要去纠结证据的证明力问题了。
差点被带到沟里去了。显然，张三和一审法官被带到沟里了。
欢喜之后，一阵愤怒涌上心头，这个公诉人在审查起诉时明显没有审查到两人在案发前一天有K交一事，在庭上张三说出来时，不仅没有引起重视，反而用歪理诘问，态度坚决，不容质疑的语气。
我都一时答不上来，法官显然也被唬住了，何况知识水平一般的张三。
作为公诉人的责任心何在？中立审查起诉的态度何在？
我想着，如果案件重审遇到他，我一定要在庭上折辱他一番。此案如果审查起诉用心，不可能起诉到法院。
还有一审的代理律师，原来有个中年男子，录相里显示，开庭时只来了一个年轻女律师（应该是助理），开庭过程羞的头都抬不起来，全部是没有质证意见。我翻了下委托材料，发现执业刚一年，20出头。
强奸案开庭，全是虎狼之词，根本不适合未经历练的年轻女律师来开。
五、其它细节
精斑的遗留时间，是本案的关键问题，这个合理怀疑无法排除，我已经有了很大的胜算。但是本案还有其它证据组成了完整的证据链，我决定把整个证据链一一敲碎！让公诉人心服口服，让法官没有顾虑地给我一个无罪判决。
证据一：
小丽的右肩膀位置有一个2*3cm的擦伤，声称是强奸时造成的（唯一伤口）。
我看着这个小伤口，呵呵一笑。
这个伤口位置、受伤原因都不符合强奸造成伤痕的特点。其一，伤痕面积很小，伤情很轻，和小丽陈述的强烈压制和反抗不符；其二，伤痕位置在大臂靠肩位置，而非常见的小臂，大腿内侧等；其三，伤痕为擦伤，如果是用手按压、紧握等方式造成的伤痕，应是软组织挫伤，表现为淤青或皮下出血、红肿；擦伤伤在表层皮肤。
我去做了取证，拍摄了小丽的工作岗位，证明这个伤口大概率是在工作时搬运木材造成的（张三有此辩解）。
证据二：
张三是在楼顶被抓的，楼顶简直是个很聪明的逃跑地点。但是他说自己在那里是为了看王五会不会伤害小丽。我去楼顶向下拍照片，证实确实可以看到3楼阳台。证明张三没有说假话，也没有逃跑。
证据三：
小丽说反抗时有大声呼救和哭泣，但是案发现场在3楼，而且小丽宿舍是靠路一边，根据现场情况，楼下乘凉的人不可能听不到小丽的求救。我从楼下角度拍了照片。
案件的可疑点还有很多，辩护时我都一一列举。这里已经显得不必要了，证据链已经被破坏的稀碎。
开庭变成了一种享受，审判长总是把头侧向我一侧仔细聆听，我就知道结果了。二审之后发回重审，果然遇到了一审的公诉人，他居然还在纠结那个问题，那就不能怪我不客气了。
重审开庭后，没过多久检察院撤案，决定不予起诉。最后成功申请国家赔偿。
感悟一：刑辩博弈论分析
从字面上看， 公诉人负责指控，辩护人负责辩护，好像公诉人是进攻方，辩护人是防守方。
我认为恰恰相反，从博弈的角度，公诉人才是防守方，辩护人负责进攻！
1. 公诉人用证据形成证据围墙（证据链），将被告人困于其中；辩护人只需要想方设法打破证据链，找到无法排除的合理怀疑，将证据围墙踹倒，被告人就能出来了。
2.如果公诉人的证据围墙很松散，辩护人就有机会实现无罪辩护或罪轻辩护。公诉人审查起诉时，应该居中审查，面对公安端来的证据，应该自己先踹两脚，发现墙不稳，就退回补充侦查，直到围墙稳固。否则上庭受羞辱的是自己，无法面对律师的攻击。
3.法官是居中裁判的，看公诉人和辩护人双方攻守之战。如果需要法官自己下场踹两脚围墙，说明律师工作没到位。
4.没有进攻精神的辩护律师不是好律师，由于公安的有罪推定思维和公诉人流水线作业，带病的案件并不少。目前无罪案件少，跟辩护律师工作不力有很大关系。
感悟二：关于辩护律师取证
无数的刑辨律师都说不要取证，连罗翔老师都说自己绝不取证，只申请法院调取，但是实践中法院调取证据效果并不好。律师没有证据，怎么进攻呢？只能在公诉人的围墙上找漏洞，过于被动。这里要感谢刑辩大咖蔡炜钿律师鼓励我勇敢取证，该案才有此效果。
