作者：李馨 李欣龙

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2021年11月5日，北京市人力资源和社会保障局发布了2021年劳动人事争议仲裁十大典型案例，案例的发布对于宣传劳动法律知识、从源头减少劳动争议的发生，具有重要意义。本文从用人单位的视角出发，分析其中若干较为常见的案例，以期抛砖引玉，为用人单位提供在面对类似情况时的应对思路。

一、如何把握员工加班、休假问题？——典型案例1[1]：加班费支付义务不因单位制度规定而免除

案情简介

蔡某于2017年12月入职某公司。2019年蔡某因个人原因离职时，因2018年度累计有休息日加班70小时未调休，蔡某向公司提出要求支付休息日加班费。公司虽认可蔡某存在上述加班事实，但认为，根据其公司《人力资源管理手册》的规定，加班倒休存在时间周期，逾期未倒视为放弃相应权利，公司将不予支付加班费，且蔡某入职时已在手册签字认可，故不同意支付。蔡某于2020年2月向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付休息日加班费，后仲裁委裁决支持蔡某的仲裁请求。

启示与应对：

劳动法领域存在大量的强制性规定，例如劳动合同或者公司规章制度中如果存在免除公司义务、排除劳动者权利的条款，即便经过签字或民主程序，也将因显失公平而没有约束力。本案中公司即因规章制度限制员工调休的权利而被认定为无效，同时由于公司认可存在加班事实，最终导致仲裁委支持了加班费请求。很多公司的规章制度中，也存在类似于员工没有休年假的，对于未休年假部分不予补偿的规定。

对于已经发生加班情况，用人单位确有依法支付加班费的义务，而如何判断加班确实发生，就涉及到加班制度的问题：工作中确实存在工作量大或突发情况导致的加班，也存在个别劳动者“摸鱼”拖延或下班后在单位从事其他事务的“加班”，如果将最后打卡时间作为判断加班的唯一标准，可能会导致不得不僵化支付加班费，最终导致非正常加班增加、劣币驱逐良币，损害整体工作秩序；而由于不同岗位工作内容很难统一量化，通过工作成果判断是否加班也不现实。

因此为避免一刀切的加班标准、实质保障员工权益，建议用人单位可以制定加班审批制度。具体而言加班审批制度包括：1、加班发生之前，需要员工书面形式提出加班申请并说明加班原因，上级审批后方可进行加班，经审批后的加班依法计算加班费用；2、明确约定未经申请、审批的流程，不视为发生加班情形，并约定如未经审批仅以考勤记录晚于下班时间为由申请加班费用将不予支持；3、约定原则上禁止在加班发生后补交申请流程，但应当允许紧急情况下经电话沟通可以事后补全手续；4、用人单位应当以月或季度为周期汇总加班情况，通过邮件或其他形式发送员工进行书面确认。

除对加班的标准进行合理构建外，也应当鼓励员工在工作时间内提高工作效率完成任务，对于确因突发情况产生的加班，也应当设立合理的调休制度，及时提醒员工调休或者约定由公司统一安排调休。同理，对于年假也不能约定“未休作废”，公司可以及时提醒员工休假或在与员工协商后统一安排员工进行休假。

二、围绕互联网平台的新型用工关系是否构成劳动关系？——典型案例2、3：主播等新型用工关系确认劳动关系应审慎；将员工注册个体工商户以规避劳动法并不可取

典型案例2案情简介

张某于2020年3月到某公司担任网络主播，在该公司所供场地负责播报介绍公司指定的合作方产品。双方口头约定，张某每场播报的报酬400元，每场销售额超过15000元部分的3%计为提成，按周结算报酬；张某不需要坐班及参加公司会议，可根据自己时间安排选择播报时间，播报场次不足时其可另行找其他工作。后因某网络科技公司取消主播业务，双方发生争议，张某向仲裁委提出仲裁申请，要求确认与某公司存在劳动关系，并要求支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额，最终仲裁委裁决驳回张某的仲裁请求。

典型案例3案情简介

2019年3月，孔某到某商贸服务公司在某个社区设立的站点担任全职骑手，从事送餐服务，双方未签订书面劳动合同。站点站长每天给骑手排班，排到班次的骑手当天必须上线，不上线则按规定扣款，骑手通过某商贸服务公司管理的APP自动派单进行送餐等。某商贸服务公司每月通过银行转账方式给骑手支付工资、代缴个人所得税，并为骑手缴纳商业意外伤害险。2020年8月，该商贸服务公司与某网络科技有限公司签订《服务协议》，要求骑手在后者的协助下通过网络注册个体工商户营业执照，后者和骑手注册的个体工商户签订《项目转包协议》，约定双方是民事承包关系，后者向骑手给付的是承包费而非工资。此后，该商贸服务公司将骑手的工资转账给某网络科技有限公司，后者通过支付宝向骑手支付。2020年10月，孔某在送餐途中不慎摔伤，因申请工伤认定需要，孔某向仲裁委提出仲裁申请，要求确认2019年3月至仲裁立案之日与某商贸服务公司存在劳动关系，仲裁委裁决支持了孔某的仲裁请求。

启示与应对：

案例2和3中的主播与外卖骑手均付出劳动、取得收益，但在未签订纸质劳动合同的情况下，关于是否构成事实劳动关系的认定结果却迥然不同。核心原因在于两起案例中劳动关系的要素存在差异，为方便理解，我们结合以上两案例中的劳动者以及网约车平台司机（此处仅讨论未签订纸质劳动合同的兼职司机）进行对比：

结合表格可以看出，是否构成事实劳动关系的核心是“从属性”，通俗来讲就是“依附性”，一般来讲，依附性分为人格、经济及组织三个方面，一般以人格从属性作为核心，以经济从属性和组织从属性作为参考标准。

关于“人格从属性”，核心集中于是否构成“管理与被管理”，即工作指令对于劳动者是否有直接的、强制性的效力，劳动者对于工作时间、工作内容是否具有自主选择权。关于“经济从属性”，核心集中于劳动报酬的构成上，存在判例认为劳动关系项下的报酬应当具有持续性和稳定性，并结合是否接受工作指令、管理进行判断，且认为无论双方约定采用固定工资或计时/计件工资，都应当于固定的时间节点发放。由于在互联网平台为中心的用工关系下是否坐班、是否具有工位并非工作的必要条件，因此“组织从属性”相对较为薄弱。

因此用人单位应当注意把握管理的尺度、工资的构成，管理包括实质管理和形式管理，实质管理一般包括是否存在直接的、强制性的工作指令以及是否适用已有的规章制度，形式管理一般包括发放门卡、工作服、工作证以及录入职工名册等等；工资构成方面，需要考虑工资发放主体是否是用工主体、工资发放方式及金额是否固定、双方是否对报酬的来源存在合意等。用人单位应当综合上述因素考虑是否与劳动者签订劳动合同，符合确立劳动关系情形的应当及时签订书面劳动合同，否则存在根据《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者支付双倍工资的风险。

三、向员工主张因职务行为造成公司损失时的注意事项——典型案例6：劳动者重大过失造成用人单位损失应赔偿

案情简介

邱某于2019年4月入职某公司，担任会计并兼任财务主管，月工资6000元。某公司未建立规范的财务制度，平时对外付款流程为出纳出示付款申请单，交由邱某审核确认后，再由出纳与邱某共同操作U盾协作完成付款。2019年6月，某公司出纳的QQ账号接到与公司经理姓名一致的QQ账号发来的付款信息，出纳向邱某出具付款申请单，告知邱某公司经理指示付款，两人均未通过其他途径向公司经理核实确认，随后两人操作U盾对外付款42万元。后得知向出纳发送付款信息QQ账号系伪造，报案后损失未能追回。2019年6月，邱某签署财务主管失职检讨书，自认失职，并表示愿意赔偿公司的经济损失。2020年4月，双方未能就赔偿金额达成一致，某公司向仲裁委提出仲裁申请，要求邱某赔偿因其重大过失造成的经济损失20万元，仲裁委裁决邱某赔偿某公司经济损失2万元。

启示与应对：

《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失……”《北京市劳动合同规定》第五十条规定：“因劳动者存在本规定第三十条第（二）项、第（三）项规定的情形，被用人单位解除合同，且给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

结合上述规定，本案中邱某在不符合对外付款流程、未核实确认的情况下对外进行了付款行为，最终公司向其主张经济损失得到了仲裁委的支持，需要注意的是，公司主张经济损失20万元，最终被仲裁委支持的仅有2万元，那么赔偿金额的标准如何把握？

《工资支付暂行规定》第十六条规定：“……经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”从该规定看，用人单位向劳动者主张的经济损失存在一定的限额，即每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。同时，在限额以内的部分，也需要参考下述几个方面：（一）单位是否尽到在先义务：用人单位负有进行职业培训、保障劳动者工作环境和相关劳动法权利的义务，在考量劳动者导致损失的时候，需要判断用人单位是否尽到了在先的义务，例如是否培训到位、是否因加班导致劳动者过度劳累；（二）员工承担责任应与劳动报酬对等：劳动者在正常履行职务行为时劳动成果大部分由用人单位享有，因此即便劳动者履行职务行为存在过失导致损失，也应当本着“谁享有收益，谁承担风险”的原则，由劳动者和用人单位分担。

因此，我们建议应在合同以及规章制度中明确约定，劳动者因职务行为导致用人单位产生经济损失应当在合理范围内予以赔偿，并明确责任承担的比例和原则，考虑到劳动法领域保护劳动者的原则，应将赔偿责任与个人的劳动收入挂钩，避免约定“应赔偿全部责任”的无效赔偿条款；同时即便劳动者需要承担赔偿责任，基于保护劳动者的原则，最终承担的金额可能也仅为一小部分，因此建议用人单位也应当完善自身的相关制度和流程，加强员工的培训和纪律要求，从源头上避免损失的发生。

四、下属公司如何就已成型的集团规章制度履行民主程序——典型案例5：关联企业的规章制度不当然适用于本企业

案情简介

袁某于2018年3月20日入职某公司，担任高级产品经理，袁某月工资标准为2.5万元，由基本工资1万元、岗位工资1万元及绩效工资5千元构成。2020年9月，某公司在微信工作群中通知，因经营出现困难，依据其上级集团公司制定的《绩效管理办法》的相关规定，决定自即日起停发绩效工资。袁某对停发绩效工资有异议，故向仲裁委提出仲裁申请。要求某公司支付2020年9月至10月期间绩效工资1万元，最终仲裁委裁决支持了袁某的仲裁请求。

启示与应对：

实践中为了保证统一性和权威性，总公司的规章制度一般适用于所有下属公司，但由于下属公司是独立法人，即便上述规章制度在总公司已经过民主程序生效，也应由下属公司再进行民主程序。

如果下属公司员工在民主程序中提出意见，是否必须对集团的规章制度进行修改？这涉及到《劳动合同法》关于规章制度制定的第四条中“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”是“协商共决”还是“协商单决”的问题。

事实上在《劳动合同法》一审稿中，第五条第二款规定用人单位的规章制度中直接涉及劳动者切身利益的事项应当经工会、职工大会或职工代表大会讨论“通过”，但正式实施的《劳动合同法》删除了一审稿中的“通过”等字眼。因此目前规章制度的民主程序是“协商单决”，也即下属公司拥有是否采纳员工意见最终决定权。具体到案例中的情况，集团中的下属公司可以将集团已经成型的规章制度作为草案向全体员工公示并征求意见，在征求员工意见、与工会或职工代表协商后，由公司决定是否采纳员工的意见，并在规章制度生效后向员工公示。

五、《个人信息保护法》实施背景下，如何避免公司及员工侵犯他人个人隐私？——典型案例8：劳动者违规查询隐私信息单位可依法解除

案情简介

杨某于2015年1月入职某公司，2019年10月，杨某非因工作需要查询他人行程轨迹信息，被同事举报，风控合规部调查员约谈杨某，杨某承认其利用公司授予的查询权限，多次登录公司出行系统，违规查询公司女同事吴某和廖某的行程轨迹信息共计近2000次。2019年11月，某公司以杨某严重违纪（违反《员工手册》关于禁止非因公目的获取隐私信息和关于违反保密义务私自获取、保存或泄露公司保密信息的规定）为由，与其解除劳动合同。2020年1月，杨某向仲裁委提出仲裁申请，要求某科技发展公司支付违法解除劳动合同赔偿金，最终仲裁委裁决驳回杨某的仲裁请求。

启示与应对：

《中华人民共和国个人信息保护法》已于2021年11月1日正式施行，《民法典》第一千零三十四条也规定了个人信息受法律保护，本案中杨某查询同事隐私信息，一方面违反了公司的规章制度，另一方面也属于侵犯他人隐私的违法行为。那么用人单位如何防止案例中员工侵犯他人隐私，同时如何防止自身在管理和开展业务中侵犯员工隐私，我们建议可以从下述角度应对：

（一）收集员工个人信息时事先征得劳动者同意和授权：

《个人信息保护法》第十三条规定：“符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：（一）取得个人的同意；（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；……”因此，除劳动合同履行必需的信息（参照《劳动合同法》第十七条“劳动合同的内容”），其他例如电话、婚姻、学历等信息处理前必须征得员工同意，因此我们建议在《劳动合同》中增加处理个人信息的授权条款，或另行与员工签订整体的信息授权文件，在条款或文件中事先明确工作中需要的合理信息。

（二）使用员工个人信息时需严格遵循法定原则，并在规章制度中明确侵犯隐私属于违纪行为：

《个人信息保护法》的第五条至第九条规定了在收集、使用等处理员工个人信息的过程中应当遵循的原则，包括合法、正当、必要和诚信原则、公开、透明原则等等。为确保公司在处理员工个人信息时符合法律规定的原则，有必要建立和完善关于个人信息的规章制度，将员工侵犯个人信息的行为落实到公司的规章制度和违纪行为中，以本案为例，正是公司在《员工手册》中约定侵犯隐私属于违纪行为，才依据相关条款合法解除了与员工的劳动合同，所以在规章制度中明确规定工作中常见的信息处理和使用设定操作流程，避免员工和公司侵犯劳动者的隐私信息，在当下的环境中确有必要。

结语

“倾斜保护原则”决定了我国《劳动法》保护劳动者的基本立场，劳动法的领域中，用人单位与劳动者处于“倾斜而不倾倒”的微妙平衡，但这并不意味着用人单位无法在劳资关系中起到主动、促进的作用，以典型案例为镜，可以知得失、明分寸，从而理顺权利义务，为良好有序劳动关系的建立画龙点睛。

[注]

[1] 序号顺序均参照：北京市人力资源和社会保障局，《2021年劳动人事争议仲裁十大典型案例》

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启示与应对——用人单位视角下2021年劳动人事争议仲裁典型案例