时间：2022-12-01 09:44:32来源：法律常识
『 基于互联网平台提供劳动情形下，法院不能机械参照适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定事实劳动关系，而应坚守保护劳动者基本权益的理念，回归劳动关系“从属性”本质，综合“指挥监督”各考量因素，结合该通知第二条列举的外观凭证和举证责任进行认定 』
赵某耀、徐某芳诉上海点某吧信息技术有限公司杭州分公司劳动争议案
浙江省杭州市中级人民法院
（2017）浙01民终7100号
浙江省杭州市下城区人民法院 沈 丹 王仕林
基本案情
赵某系案涉外卖员，注册“点某达”APP进行配送服务。2015年12月12日，赵某在送外卖途中发生交通事故，后死亡。截至死亡，赵某未曾持有双方签章的有关外卖配送工作的劳动合同，也未有相应社保缴纳记录或工资发放记录。
2015年11月30日上午9时44分，赵某收到手机短信“上海点某吧信息技术有限公司诚邀您面试物流骑士一职；面试地点：杭州市下城区某人力资源服务产业园；点某达骑手下载链接http://a.app.qq.com/o/simple.jsp?……；联系方式：XXX”，同日17时31分，赵某又收到短信“恭喜您已通过上海点某吧信息技术有限公司点某达全职面试，以下为区域负责人跟联系方式，请尽快跟负责人联系，尽快确定上班时间，以方便负责人安排工作，区域负责人：孙某某，联系方式：XXX”。后赵某通过网络注册成为点某达物流骑士。
2015年12月9日，赵某在一份培训声明上签字，内容为本人自愿参加点某达提供的为期3天的免费代理培训，时间为12月9日至12月12日，过了培训期且试用期内离职的，薪资按《点某达网络平台骑士绩效操作办法》或国家相关规定计算，杭州某网络科技有限公司在声明上盖章。
2015年12月12日11时46分，赵某驾驶无号牌电动两轮轻便摩托车在送外卖途中发生交通事故，2015年12月21日去世。2015年12月18日，孙某某作为点某吧杭州分公司负责人在江干交警大队的询问笔录中陈述：“赵某是你公司员工吗？是的，刚签合同二天”“他在你公司做什么工作？是送外卖的”“2015年12月12日11时46分赵某是去送外卖吗？是的”“是送到哪里去？我不是很清楚，但知道这天是给某外卖店送外卖的，这家店在市民街XXX号”。
另查明，孙某某2015年11月的社保由被告点某吧杭州分公司交纳，2015年12月的社保由浙江某网络科技有限公司交纳，这两个月单位交纳的金额及个人承担部分完全一致。被告点某吧杭州分公司、浙江某网络科技有限公司及点某达APP的经营者浙江点某达网络科技有限公司的法定代表人为同一人。
通过点某达APP提供劳动的另一外卖员姚某出庭作证，述称全职外卖员工资月结，“全职的配送价格每单费用低，全职还有发放保底工资，我的收入组成是底薪+订单收入”；“公司给的工作时间是8小时”；“着装、箱包、鞋包统一，带头盔，公司有要求送外卖表明身份”；“公司也有试用期，试用期后会发放服装、箱包”。姚某同时陈述，根据其曾见过赵某劳动合同（公司未盖章）的记忆结合赵某的工作习惯和每单配送价格，赵某应为全职外卖员；孙某某是被告点某吧杭州分公司负责人，故其在赵某发生交通事故当天联系了孙某某跟进处理。
裁判结果
浙江省杭州市下城区人民法院作出（2016）浙0103民初5987号民事判决，确认原告赵某耀、徐某芳之子赵某与被告上海点某吧信息技术有限公司杭州分公司存在劳动关系。宣判后，被告提出上诉。
浙江省杭州市中级人民法院作出（2017）浙01民终7100号民事判决，驳回上诉，维持原判。
法院认为
如何判断事实劳动关系是否成立，目前能找到的法律依据仅为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）这一部门规章。《通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
从第三项来看，当下“互联网+”经营模式广泛铺开，各企业间业务呈现交叉互融态势，企业营业执照中列明的经营范围是否是判断用人单位业务的唯一标准本身存在争议，且劳动者提供的劳动和用人单位的业务之间是否必须有直接对应关系也有疑问，因而《通知》第一条是否还能参照适用留待明确。但是作为传统劳动关系认定的核心要素“从属性”，即劳动者在雇主的指挥监督之下给付劳动并获取报酬，仍可结合外观凭证和举证责任进行综合考量。
《通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
本案中，2015年11月30日赵某接到面试邀请，经审查，通过了上海点某吧信息技术有限公司点某达全职面试，且短信要求赵某尽快与区域负责人即杭州分公司负责人孙某某联系确定上班时间并由负责人安排工作，公司也安排赵某进行培训，以上事实符合劳动关系建立的一般流程，亦说明赵某从事的是用人单位安排的工作。另，证人姚某对于公司工资发放、外卖员形象统一要求及试用期的描述也与此印证。赵某交通事故发生后，孙某某作为负责人进行了协调、处理。孙某某在与赵某亲属的录音以及回答交警大队的询问时，亦认可公司与赵某签订过合同，赵某是公司员工。故此，赵某是被告的员工，虽则日常外卖配送是基于点某达APP完成，但仍是在被告的指挥监督之下给付劳动以获取报酬，双方存在事实劳动关系。
被告在庭审中通过出举孙某某2015年12月（事故发生时）的社保由浙江某网络科技有限公司交纳的凭证否认孙某某被告负责人的身份，进而指出孙某某所作的关于赵某系被告员工的陈述是错误的。值得注意的是，孙某某在前一个月的社保仍由被告交纳，前后交纳金额一致，且两家公司系同一法定代表人；赵某接受的短信要求是与区域负责人孙某某联系，证人姚某在事发后第一时间联系的是孙某某，发生交通事故后也是由孙某某作为负责人进行协调、处理，假使孙某某非被告负责人，其大可明确拒绝处理并告知实际负责人。综上，被告否认孙某某负责人的身份与事实不符，赵某与被告存在劳动关系。
案例评析
本案中不存在签署生效的劳动合同，故原被告围绕事实劳动关系是否成立展开诉辩。《劳动法》和《劳动合同法》均未对事实劳动关系的认定问题作出规定，劳动法框架下的一系列法规和司法解释也仅就事实劳动关系可能存在的类型和相关法律后果进行明确，现行关于如何认定事实劳动关系的法律依据为《通知》。《通知》系劳动和社会保障部在2005年颁布的部门规章，位阶较低，仅有参照适用效力，其中“管理”、“安排”等表述较为笼统，且无权威解读，本身易导致裁判尺度不一。
同时，本案又涉及基于互联网平台（点某达APP）提供劳动，与传统的标准劳动用工有较大差异。在劳动实际需求方（用户）借助互联网平台与劳动提供方（劳动者）达成交易这种情形下，互联网平台对于劳动者没有传统意义上的人身自由管束，劳动者的工作时间、地点较为灵活，且互联网平台和劳动者之间费用往来形式多样，互联网平台及其关联公司和劳动者之间是事实劳动关系抑或是合作关系，没有《通知》以外新的标准或者分类定性，也造成了裁判上的模糊。以“e代驾”为例，就出现了在司机起诉互联网平台公司确认劳动关系案件中法院认定不存在劳动关系，而在第三人起诉互联网平台公司机动车交通事故责任案件中法院认定司机代驾系受公司指派的职务行为的情况。
在这样的立法和司法情境下，本案回到劳动关系“从属性”的本质考量，参照适用《通知》相应条款，在坚守保护劳动者基本权益这一理念的同时，兼顾对“互联网+”经营模式的影响，对于事实劳动关系的认定给出了裁判思路。
一、“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”不应作为事实劳动关系的构成要件，《通知》第一条不能机械参照适用
从措辞上看，《通知》第一条规定了事实劳动关系的三个构成要件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各种劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，被告点某吧杭州分公司营业执照上的经营范围为“服务：计算机网络科技的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，商务信息咨询（咨询类项目除经纪）；批发、零售：计算机软、硬件及辅助设备（除自算计信息系统安全专用产品）、日用百货、服装鞋帽、电子产品、办公用品”，并不涉及赵某所从事的配送服务。但诚如原告所述，被告长期以来一直以“点某吧”名义提供外卖配送服务，并在网络上公开招聘外卖员，在外卖配送行业中有一定的影响力。
在这种情况下，劳动者是否因提供的劳动没有体现在用人单位营业执照上的经营范围而失去劳动关系的保护？
首先，以营业执照中列明的经营范围作为判断用人单位业务的唯一标准存在争议。
“互联网+”经营模式已经遍地开花，互联网平台必然是网络平台的建设运营者，这也是其对应的经营主体注册的经营范围以计算机网络科技的技术服务及开发为首要的原因，但其往往认为自身并不直接经营实体业务而不将“互联网+”背后的传统行业注册为经营范围。比如前述“e代驾”经营者北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司也是如此。工商行政管理部门对此也没有规范。事实上，劳动者提供的劳动指向“互联网+”背后的传统行业，而互联网平台或直接或间接均对劳动者实施一定程度的规范或指示，对于“互联网+”背后的传统行业的经营均有所介入，一般公众亦是通过“互联网+”背后的传统行业界分各互联网平台，因而以营业执照中列明的经营范围作为判断用人单位业务的唯一标准未免与实际情况存在出入，以此直接认定不成立事实劳动关系未免有失公允。
其次，劳动者提供的劳动和用人单位的业务之间直接的对应关系也不是必须的。
举例而言，每个公司都有财务人员，而显然并非每个公司的业务均是资产管理相关，财务人员提供的劳动称之为“业务组成部分”难免牵强，但这并不妨碍二者建立劳动关系。探究该构成要件的原意，可能在于要求劳动者作为组织成员参与到用人单位的运营中去，完成用人单位指派的任务为用人单位带来经济价值，这其实是劳动关系“从属性”本质的要求，且已经外化于“用人单位依法制定的各种劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的要件中。因此，“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”不应作为事实劳动关系的构成要件，《通知》第一条不能机械参照适用。
二、事实劳动关系应回归“从属性”本质，综合 “指挥监督”各考量因素，结合《通知》第二条列举的外观凭证和举证责任进行认定
劳动关系的本质属性是从属性，即劳动者在雇主的指挥监督之下给付劳动以获取报酬。从属性在我国劳动法体系中的直接体现为上述《通知》第一条中“用人单位依法制定的各种劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的表述。由于该表述仍较为笼统，在传统的标准劳动用工模式下又可具化为：劳动者在劳动过程中服从用人单位支配，工作时间、场所、内容等由用人单位单方决定，劳动者必须遵守用人单位的规章制度和员工手册要求否则用人单位有权予以惩罚，用人单位定期结算劳动者的报酬。在基于互联网平台提供劳动的情形出现以前，法官往往通过双方举证情况比照这些外部特征就能自由心证得出是否成立事实劳动关系的结论。
但在基于互联网平台提供劳动的情形下，互联网平台通常对于劳动者没有传统意义上的人身自由管束，不进行考勤，且没有过于细化的规章制度，只是框架性地对劳动者提出规范化要求或指示，劳动者没有固定的工作场所，可以相对灵活地安排工作时间，互联网平台和劳动者之间费用往来也是形式多样，此时若一味沿用标准劳动用工模式下的外部特征反推是否成立事实劳动关系，成立的概率很小。这就可能导致劳动者顺应用工模式转变的历史潮流，换了个平台更灵活地提供劳动，却丧失了劳动法对于其弱势地位的保护，从长远来看，不但与劳动法保护劳动者基本权益的理念相背离，互联网平台也将因劳动者权益保护意识提高而无法长足发展。
因此，基于互联网平台提供劳动的情形下如何认定事实劳动关系，需要突破传统意义上对于支配或者管理的刻板印象，回归到“从属性”的本质中去。“指挥监督”并非时时处处事事的管控；“指挥监督”其实质应是一种主导权，可以综合考量用人单位对劳动者的准入和退出的控制能力、劳动者是否听取规范化要求或指示、劳动者是否遵从特殊情况下的调度、劳动者是否以用人单位的名义对外从事业务、用人单位是否对劳动者的总工时或里程作出要求、报酬结算方式等因素。
这些因素须经外观凭证映证。现行有关于外观凭证的规定仅为《通知》第二条，包括但不限于：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。以上外观凭证中（一）、（三）、（四）项凭证由用人单位负举证责任，其余由劳动者负举证责任。
本案中，原告出举了有关被告招用赵某的短信（全职面试邀请、面试通过要求尽快联系负责人孙某某安排工作）、培训声明[外观凭证第（三）项]，亦出举了其他劳动者孙某某的陈述及因此在国家机关形成的笔录和姚某的证言[外观凭证第（五）项]，形成证据锁链，证明被告对劳动者的准入和工作调度协调具有控制能力，赵某与被告经过了劳动关系建立的一般流程，赵某从事的是被告安排的工作，被告对外卖员形象进行了统一要求，赵某与被告之间拟设定的报酬结算系有底薪月结，根据“指挥监督”的大部分考量因素偏向于事实劳动关系成立。另，孙某某作为被告负责人在处理赵某交通事故时更是直接陈述公司与赵某签署过合同，赵某是公司员工。被告虽通过出举孙某某2015年12月的社保由浙江某网络科技有限公司交纳的凭证否认孙某某被告负责人的身份，但未能对孙某某在整个事件中的行为作出解释。故此，赵某是被告的员工，虽则日常外卖配送是基于点某达APP完成，被告未直接进行支配，但其仍是在被告的指挥监督之下给付劳动以获取报酬，双方存在事实劳动关系。
三、互联网平台“不属于劳动关系”条款不影响事实劳动关系的认定
被告在庭审中一直以点某达APP《用户条款》中“物流骑士配送服务行为系个人行为，与点某达平台及平台经营公司间不存在劳动及雇佣关系”的约定主张赵某系自由劳务承揽人，与被告或者点某达APP的经营者浙江点某达网络科技有限公司之间不存在劳动合同关系。但是劳动法体系一贯以保护劳动者基本权益为根本理念，假使认可类似“不属于劳动关系”条款可以排除事实劳动关系，则互联网平台为减少责任承担将竞相在互联网平台用户条款中加入该条款，而该条款又是注册该平台必须同意的格式条款，这就极易导致基于互联网平台提供劳动情形下劳动关系不复存在，劳动者的权益保护被架空。加之本案涉及的外卖员本身是一个高危行业，极有可能发生交通事故，一旦发生交通事故，通过“不属于劳动关系”条款排除事实劳动关系既不利于劳动者本身的权益主张，也因不成立职务行为影响交通事故另一方侵权损害赔偿主张的实现。故此，劳动关系是否成立应属法定范畴，不应由当事人双方自由意志决定，“不属于劳动关系”条款的约定不影响事实劳动关系的认定。
综上，通过回归劳动关系“从属性”本质，综合 “指挥监督”各考量因素，结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条列举的外观凭证和举证责任，可以认定赵某与被告点某吧杭州分公司存在劳动关系。
当然，要从根本上对基于互联网平台提供劳动情形下的劳动关系认定问题统一裁判尺度，还须整合劳动法体系，在立法层面以“概括加列举”的方式确定“从属性”的考量因素，或者通过分类描述特征的方式明确各类经营模式是否成立事实劳动关系。
