时间：2022-12-01 15:09:08来源：法律常识
文 | 北京瀛和律师事务所 谭威威
现实当中，建设工程领域存在大量的违法分包、转包现象，大量的“农民工”由不具备用工主体资格的组织或自然人（俗称“包工头”）直接招用，偶尔听到某某在工地受伤，维权无路的消息，就倍感心痛。农民工受伤后到底该怎么去维权？该向谁主张权益？该主张何种权益？该找包工头？还是公司？今天就简单梳理一下维权路径，期望能给读者有所帮助。
一、农民工受雇于包工头，与公司无任何关系的两种索赔路径
（一）工伤赔偿
直接要求公司承担工伤保险责任，该情况下的工伤认定并不以农民工与公司之间存在劳动关系为前提。
工伤赔偿的法律依据
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）第19条，建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…… (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……
（二）人身损害赔偿
包工头雇佣农民工，双方建立劳务关系，农民工为包工头提供劳务。当农民工在提供劳务中受到人身损害时，由包工头承担赔偿责任。公司将工程发包或分包给没有相应资质的包工头，存在一定过错，公司要承担连带赔偿责任，与包工头共同赔偿。这种途径，需认定农民工对其受伤是否具有过错；若其具有过错，应承担相应责任，包工头及公司的赔偿责任，会相对减轻。实践中，农民工存在过错的可能性非常大。
人身损害赔偿的法律依据
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
二、操作流程
（一）工伤赔偿流程
常规的工伤赔偿流程为确认劳动关系（确认用工单位）→工伤认定→劳动能力鉴定（伤残鉴定）→工伤赔偿。
1、有书面劳动合同则不需要确认劳动关系，直接进入工伤认定程序，提交符合《工伤保险条例》第十八条规定的下列材料即可：
（一）工伤认定申请表；
（二）用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
2、没有书面劳动合同则需要经过劳动仲裁确认劳动关系。
（二）人损赔偿流程
人损赔偿流程较为简单，以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼即可，伤残鉴定可自行委托专业鉴定机构鉴定，也可以在诉讼中由法院委托专业鉴定机构鉴定。
三、农民工如果在工地受伤该怎么做？
（一）拨打110报警热线
农民工在工地受伤，第一时间拨打报警热线，可以通过警官的调查固定证据。
（二）现场拍照
现场拍照可以还原事故现场，后期以照片可以作为证据证明事故发生的事实。
（三）医院治疗
在医院治疗期间，要做好全面检查，以免留下健康隐患，保存好病历，检查报告单及片子，以便后期鉴定。
（四）收集有劳动关系或劳务关系的材料
收集好自己的工作牌，工作服，工资单等证据，寻找好现场证人，以便后期索赔之需。
（五）做鉴定
要求用工单位申请工伤；单位一般都不会同意申请，农民工也可以自行申请，甚至在自己没有责任的情况下，也可以直接做人身损害的法医鉴定，走法律程序索赔。
（六）找负责人
记录好自己施工工地的开发商的名称，建设方的名称，及分包公司的名称以确定后期索赔主体。
（七）通过政府维权
在协商过程中可向劳动监察部门（Tel:12333）投诉，安全生产监督管理局（Tel：12350），或者通过市长热线12345反映情况。
（八）及时委托律师，走法律程序维权。
四、赔偿项目
五、归责原则
工伤赔偿采用无过错责任原则；而人损赔偿采用过错责任原则，既考虑行为人的过错，也考虑受害人或者第三人的过错，也就是意味着“农民工”遭遇事故伤害循人损赔偿途径救济，其不一定得到100%的赔偿。
综上所述，“农民工”遭遇事故伤害虽然有两种救济途径，但各有利弊，总的来讲工伤赔偿途径保障好，人损赔偿赔偿途径效率高。
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谭威威律师
北京瀛和律师事务所执业律师
北京师范大学法律硕士
高级劳动关系管理师
企业法律顾问师
专业领域：公司管理咨询、人力资源管理、民商事诉讼
