时间：2022-12-01 22:22:26来源：法律常识
作者：江苏泰和律师事务所 施乔、葛炜燕（创作于2020年1月7日）
引言
上一篇保理实务文章《基础合同被无效，拿什么保障<保理融资合同>的效力？》中我们提到，基础合同的无效并不当然导致保理合同的无效。但如果保理合同面临被认定为无效的风险，律师采取何种诉讼策略，对于当事人挽回损失则显得至关重要。本文将转化思路，避开保理合同纠纷，转而从侵权角度为您做详细的解析。
裁判要旨
在基础合同虚假的情况下，对应的应收账款亦不可能真实存在。但基础合同债务人对应收账款通知等材料不做审慎审查或者故意做出与事实不相符合的确认，致使保理商认为应收账款确有其事，并据此发放保理融资款，事后造成保理商损失的，保理商可根据《侵权责任法》向基础合同债务人主张损害赔偿责任。
案情简介
1、2014年1月20日，上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行（下称“浦发银行”）与湖南马仰有色金属有限公司（下称“马仰公司”）签订《保理协议》、《保理融资申请书》各一份，约定融资金额2200万元，到期日2014年8月18日，保理类型为回购，年利率7.5%。双方均由法定代表人签名并加盖公章。
2、同日，双方还签订了《应收账款转让登记协议》，后浦发银行在中国人民银行征信中心办理了应收账款转让登记手续在签署《保理融资申请书》的同时，马仰公司向浦发银行提交了以下材料：（1）2014年1月3日马仰公司与湖南铋业有限责任公司（下称“湖南铋业公司”）签订的《工矿产品购销合同》；（2）2014年1月20日湖南铋业公司入库单（存根联）；（3）开票日期为2014年1月20日的《增值税专用发票》25张，价税总额合计28320000元。
3、签署上述协议后当日，马仰公司向湖南铋业公司发出《应收账款转让通知书》；湖南铋业公司在该《应收账款转让通知书》中盖章后，交给了浦发银行。
4、2014年8月18日，约定保理期限届满后，湖南铋业公司并没有向浦发银行支付应收账款，马仰公司也未向银行偿还任何的款项，浦发银行因此提起诉讼。
5、法院经审理认为：湖南铋业公司虽然不是保理法律关系当中的主体，但其在未和马仰公司发生真实货物买卖关系的情况下，与马仰公司签订虚假的基础贸易合同，使浦发银行有理由相信应收账款合法存在，而与马仰公司签订《保理协议书》并发放融资款，导致浦发银行的本案债权失去了应收账款作为保障，面临可能落空的风险，故其行为存在过错。根据《民法通则》第一百零六条第二款以及《侵权责任法》第六条第一款的规定，湖南铋业公司应对浦发银行因此造成的损失承担侵权的民事赔偿责任。遂判决湖南铋业公司在马仰公司不能清偿款项的范围内对浦发银行承担赔偿责任。
泰和律师解读
1、转变诉讼策略，以侵权为由起诉的必要性。在公开有追索权的保理合同中，一旦发生还款逾期等情况，保理商既可以向保理借款人亦可以向基础合同债务人主张还款。保理合同无效将会导致保理商仅能向保理借款人要求归还款项，在保理借款人无偿能力的情况下，保理商则丧失了重要的还款来源；此外，因合同无效后保理合同约定的利息可能得不到支持。因此，基于侵权法律关系，同时向保理合同债务人、基础合同债务人主张侵权损害赔偿，以基础合同债务人作为保理合同债务人侵权责任的补充，不失为退而求其次的方法。
2、保理合同如被认定无效，保理费用约定也随之无效。双方法律关系由保理合同法律关系转化为借款法律关系，“保理机构”仅能就借款本金、利息向保理合同债务人、基础合同债务人主张，“保理机构”有关保理费用的诉求将无法得到法院支持。
3、需要注意的是，即使侵权法律关系可以作为保理合同无效后的备选方案，但保理商在发放保理融资时仍须尽到审慎的义务。因为在侵权责任的认定上，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。例如上海市第二中级人民法院第（2015）沪二中民六（商）终字第386号案中，因原告银行在涉案保理业务客户的准入和应收账款真实性的审查上存在一定程度的过错，被法院认定对其保理融资款的损失有不可推卸的责任。亦被要求自行承担了20%的损害责任。
客户实务建议
1、泰和律师提醒保理机构，即使有Plan B可供选择，但作出发放保理融资决定前，仍应审慎地对应收账款（基础合同）的真实性、合法性进行审查并留存证据，这些证据包括并不限于货物交付、服务提供、票据开具等。因为，如果能够依据保理法律关系进行诉讼，对于保理商来说无疑是最好的结果。
2、如在诉讼前、诉讼中发现基础合同真实性存疑，应当及时（或在法院的释明下）转变法律关系，由依据保理合同主张变为依据侵权责任主张，同时对诉讼请求作出相应调整，避免因保理合同无效导致诉讼请求被全部驳回。
相关案例延伸
案由（上海市第二中级人民法院第（2015）沪二中民六（商）终字第386号案）：
裁判要旨：基础合同债务人具有未核对应付账款、贸然用印的重大过错，基础合同债务人的盖章确认行为与保理银行的资金损失之间存在法律上的因果关系。保理银行没有采取必要措施对客户授权书的真实性进行核实，且未严格按照其内部风控要求和流程对基础交易合同履行单据进行审查，仅依赖于债务人对应收账款的盖章确认，在客户准入的审查环节存在疏漏、基础交易背景及产生的应收账款进行真实性审查存在欠缺。法院综合考虑双方当事人的过错程度以及各自行为对损失的原因力大小，认定基础合同债务人对保理融资款损失和利息损失的80%承担赔偿责任，其余损失由保理银行自行负担。
作者简历
施乔律师：施律师执业方向为国有法律顾问与国有资产监管，重大商事诉讼，创业公司股权架构与控制权设计，基金设立与股权投资，不良债权清收与商业处置，融资租赁、保理、典当等供应链金融架构设计与风险防范等相关非诉、诉讼法律服务。
葛炜燕律师：葛律师执业方向为银行、融资租赁、保理、典当、不良资产清收、应收账款管理公司治理相关非诉及诉讼法律服务、保理业务相关供应链金融非诉法律服务、重大民商事诉讼等。