时间：2022-12-01 22:34:53来源：法律常识
许多人在起草合同时都是在网上下载一个合同模板，略加修改再填上双方的基本信息就成为一份完整的合同。在履行的过程中发现很多条款无法履行，很多事项没有约定；在发生纠纷后双方对簿公堂时，又发现很多内容模棱两可，很多条款对自己不利，最终导致败诉。因此，很多企业都越来越重视聘请律师作为法律顾问，在签合同之前都会让律师审核把关，可即便如此合同还是会有这样那样的问题。造成这种结果的原因很多，比如律师未对企业进行尽职调查，不了解企业情况 ；律师知识盲点，未发现相关风险等等。其实，律师也是分专业的，从业务类型来看，可以分为诉讼律师与非诉律师。顾名思义，诉讼律师专门从事诉讼业务，俗称打官司；非诉律师专门从事诉讼以外的业务，比如企业并购重组、IPO、法律顾问等等。由于业务范围不同，导致不同律师在分析一个法律问题时的角度也会不同，在非诉律师看来一份完美的合同，诉讼律师可能觉得到处是坑。
两个因疏忽大意导致巨额损失的案例
下面就从一名诉讼律师的角度来告诉你合同应该怎么写。首先，我们来看两个案例。第一个案例是某上市公司A受让B公司股权，A公司与B公司股东签署了《股权转让协议》受让B公司股份，交易金额5000万元。B公司股东作出了承诺与保证，内容包括在交割之前“促使B公司正常合法存续”。
在一年之后，B公司因为经营不善出现重大亏损，后经会计师事务所审计净资产为负，公司股权变得几乎没有任何价值。在此情况下，A公司想终止《股权转让协议》的履行。但B公司股东认为合同已经成立且生效，A公司拒绝履行合同是违约行为，于是向法院起诉要求A公司继续履行合同。在案件审理过程中，双方争论的一个焦点就是B公司是否正常合法存续。A公司认为B公司业务停止，业绩下滑，净资产为负，处于非正常状态。B公司股东认为公司出现亏损是正常的事，并不能因为净资产为负就认为公司未正常合法存续。法院认为，双方对于“正常合法存续”并未作出明确界定。且A公司并未提交证据证明“正常合法存续”对净资产、公司盈利、负债能力等的要求且从企业信息公示系统查询到B公司的公司状态仍为存续。 因此，根据现有证据，对于A公司主张的B公司未正常合法存续，法院不予采信。
第二个案例是一个标的额较大房屋租赁合同纠纷。涵一公司租赁了电信公司的房屋，在房屋租赁合同中明确了涵一公司未经电信公司同意不得转租。后涵一公司又将该房屋转租给求臻公司用于开展教育培训业务，租期13年，首年租金近800万，后续年度逐年上涨，但该转租行为并未获得电信公司的书面同意。在房屋租赁合同中，双方约定了“甲方配合乙方”办理业务相关的证照。
求臻公司在签署协议后即开始对房屋进行装修并修建了操场等设施，前后又投入超过4000万元。在办理教育相关资质的时候，主管部门要求求臻公司提供电信公司同意涵一公司转租的证明，否则不予颁发相关资质。此时，求臻公司要求电信公司出具同意转租的声明，但是电信公司拒绝出具。由于无法获得资质，求臻公司办学的目的无法实现，前期巨额投入也打了水漂。在合同目的无法实现的情况下，求臻公司认为涵一公司未尽到合同义务（配合求臻公司办理各种证件）决定停止支付房租，涵一公司遂起诉求臻公司要求支付违约金。法庭审理中，求臻公司主张涵一公司未经电信公司同意转租合同无效，涵一公司未尽到合同约定的配合办理证照的义务，违约在先，己方有权单方面解除合同。法院认为根据合同的相对性，未取得电信公司同意转租，该合同不对电信公司发生效力，但不影响求臻公司与涵一公司所签合同的有效性。涵一公司亦履行了配合求臻公司办理相关证照的义务，虽最终证照未办理成功，但并非涵一公司不配合所导致的结果。最终法院判决解除双方签订的《房屋租赁协议》，求臻公司向涵一公司支付违约金308万元。
以上两个案例中，如果A公司在合同中明确约定B公司不得出现资不抵债的情形，不得出现大额亏损等明确具体的条款，就不会导致在B公司股权已经文不值的情况下仍然要继续履行受让股权的协议；如果求臻公司做好前期调查，取得电信公司书面同意涵一公司转租的声明，或者在与涵一公司的租赁协议中明确约定涵一公司享有转租的权利等条款，也不会导致办学目的无法实现，前期投入打水漂还要支付巨额违约金的结果。在诉讼律师看来，上述两份合同都潜藏着巨大的漏洞，签署合同的人简直是“丧权辱国”，哪怕稍微尽到一点注意义务也不会产生如此巨大的损失。当然，我们从事后分析难免会有“事后诸葛亮”的嫌疑，但如何从过去的案例中吸取教训以防范未来的风险，成为“事前诸葛亮”则是我们需要考虑的问题。
合同应该怎么起草？
了解自己、交易对手和交易标的的信息是起草一份合格合同的前提条件，这些信息包括自己的财务状况，合同目的，履约能力等，标的的权属状况、涉诉情况、运营情况、合规情况等，交易对手的财务状况、信用状况、履约能力、利益诉求等。以上信息在不同的交易中会有不同的侧重，难以一一列举，但有一点是不容争辩的，那就是要尽可能多地掌握信息，才能做出尽可能好的决策。但是在现实中，很多情况下信息是不对称的，这也就是为什么企业在开展重大交易前都会聘请中介机构对交易标的进行尽职调查的原因。虽然前期的调查会增加交易成本，延缓交易进度，但是磨刀不误砍柴工，前期调查投入的一元钱可以为你减轻上万倍的损失。只有通过尽职调查获取更多信息、发现风险点，才可能设计完善的交易结构，在合同里设置针对性的条款以防止未来出风险。
对于风险点的识别和规避是律师的职业价值所在，也是尽调律师安身立命之本，这需要对法律法规的全面掌握，需要大量诉讼实践的历练，也需要律师对商业模式和企业经营管理的深刻理解。一名优秀的律师不仅仅是在脑子里储存了海量的法律法规，还需要懂经管知识、财务知识，再加上长期从事法律工作的经验积累。不同的交易所面临的风险点是不同的，所以并没有一个标尺来测出所有的风险。在上述房屋租赁合同中，按照律师的专业视角和作为一个成年人的生活经验，我们也可以发现房屋的权属状况（自有的还是租的）、涉诉情况（有无第三方对其主张权利）、有无查封冻结、有无拆迁计划、有无一房数租、有无违法违建这些是必须要核查的，在核查出风险点后再设置针对性的条款。在明知房屋是转租的情况下，在合同中约定转租方已经取得出租人的同意这是应有之义，在合同中相对方承诺无相关风险情况否则由相对方承诺兜底是常见的保护自己利益的条款。但是即便在做了上述兜底承诺，也无法完全规避相关风险。因为合同的相对性决定了发生风险后也只能找相对方承担责任，在发生风险后如果相对方没有履约能力，也会导致己方的损失。相对方履约能力的识别也有赖于尽职调查。在相对方履约能力有限时，终止交易或者要求第三方提供履约能力担保是明智的措施。现实中，交易主体除通常只关注实体风险（因法律事实、法律关系所产生的风险），而忽略了程序上的风险，但两者是同样重要的。比如争议的解决方式（诉讼还是仲裁）、管辖法院的选择、仲裁机构的选择、争议解决的费用如何承担、合同签订地、签订时间等等都是需要关注的程序性事项。
语言的准确性是明确双方权利义务的核心，如果用词模棱两可，可以作任意解释，那么双方的权利义务就形同虚设，在发生纠纷时很容易陷入被动。笔者曾见过一份合同光释义就写了几十页，看得想吐血，却又不得不佩服。在前文的两个案例中，败诉方如果注意用词的准确性和文义的精确性，是有可能反败为胜的。在股权转让案中，如果受让方对“公司正常合法存续”加以定性定量的解释，出让股东就没有争辩的空间了，比如可以解释为公司净资产不得为负、营业收入和净利润不得下滑超过50%、用户数量不得低于100万等等。在房屋租赁合同纠纷中，如果求臻公司将出租方的义务约定为：出租方承诺已取得了房屋所有者的充分授权实施转租行为，有义务配合及协调房屋所有者配合承租人办理相关证照及资质，若因房屋租赁事宜导致合同承租人无法取得相关证照和资质，视为出租人违约，出租人应承违约责任和损失赔偿责任。合同语义的准性可以从以下方面来加强，一是少使用原则性的条款，二是多使用数据，三是逆向思考在发生争议时条款如何设置才有利于己方。但是，由于语言的模糊性，在实践中我们很难事无巨细地将所有事项约定得天衣无缝，这也是法院永远不缺争议的原因。作为一名法律工作者，将主要的风险考虑在内并体现在合同中是基本的职业素养。抓大放小，考虑主要风险，不出重大纰漏，我认为这是一份好合同应该具备的基本要素。