被单位辞退找律师，被单位辞退找律师有用吗

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某劳动者与公司订立有无固定期限劳动合同，从事销售岗位，与公司签订了考核协议等文件。但是，相关考核协议中，并没有明确约定未达到考核目标的后果和责任，且公司的所谓相关考核结果，也从未与劳动者进行过确认。

后来，劳动者突然遭到公司的单方辞退，理由是劳动者工作能力不胜任，经调岗后仍然不胜任。

劳动者认为，自己工作一直尽职尽责，不存在不胜任的情况，且相关调岗也不是因不胜任的调岗，而是普通的协商调岗，公司的做法已构成违法辞退，诉求继续履行劳动合同及支付相关工资损失。

裁判机关经审理，仲裁、一审、二审均支持了劳动者的诉求。

一、基本案情

2008年3月1日，C某与X公司签订劳动合同。

2012年3月1日，C某与X公司签订无固定期限劳动合同，合同附件一《聘任书》约定C某岗位为基础设施与城市业务领域智能电网业务集团销售代表。

2013年10月起，C某转岗为高级销售代表。

2016年4月26日，X公司以电子邮件、快递的方式向C某发出劳动合同解除通知书。

2016年4月27日，C某收到解除通知，但没有接受，且因生病向X公司申请了2016年4月27日至5月10日的病假（注：有诊断证明）。X公司批准了该病假期间，且同意延后解除劳动合同。

2016年5月11日，X公司再次向C某发出劳动合同解除通知书，并将解除理由书面告知工会。

2016年6月22日，X公司向C某支付了118263.98元经济补偿金及未休年假工资。

C某认为，自己工作期间尽职尽责，不存在所谓的“无法胜任工作”的情形，公司的做法构成“违法辞退”，向劳动仲裁委申请了劳动仲裁，诉求公司继续履行劳动合同，并支付工资损失。

案件经审理，裁判机关认为公司以劳动者“不胜任工作”辞退，却无法证明劳动者“胜任工作”的标准等，构成违法辞退，仲裁、一审、二审均认定公司要继续履行劳动合同，且须向劳动者支付工资损失。

二、裁判结果及裁判理由

（一）仲裁

仲裁裁决：

1、X公司继续履行与C某签订的劳动合同；

2、X公司支付C某2016年5月12日至2016年7月12日的工资22000元。

（二）一审

X公司不服仲裁裁决，提起了一审起诉。

一审举证质证情况：

一审判决：

一、原告X公司继续履行与被告C某于2012年3月1日签订的劳动合同；

二、原告X公司自本判决生效之日起7日内支付被告C某2016年5月12日至2016年7月12日期间的工资损失22000元；

三、驳回原告X公司的全部诉讼请求。

一审判决理由：

本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位主张依据劳动者不能胜任工作而解除劳动合同的，应举证证明劳动者工作岗位的职责、胜任标准、劳动者不符合胜任标准的事实以及培训或调整工作岗位、变更工作内容后新岗位的职责、胜任标准、劳动者不符合新岗位胜任标准等事实。本案中，原告提交的《内部转岗申请表》对该职位的岗位职责、工作内容无约定，亦未举证证明双方就高级销售代表的具体胜任标准进行过书面约定。而双方签订的两个财年的销售激励协议，仅约定绩效完成目标，未约定未完成相应目标的其他后果及相应责任，且原告提交的绩效完成情况的统计表并未经被告签字确认，其仅以“业绩完成不佳”等描述不足以证明被告不胜任工作的事实。另原告提交的有被告签名的内部转岗申请并未体现转岗理由，新岗位的岗位职责、工作内容、考核标准均无记载。原告认可被告需提高的业绩有“2项完成、3项部分完成、1项未完成”，而被告签订的绩效考核改进方案虽约定“未实现预期结果或能力将实行纪律处分，最严重的后果是解雇”，但原告并未就具体标准提交充分证据予以证明。综上，原告并未提交充分证据证明其所主张的解除依据，故应认定为违法解除，现仲裁裁决确认双方继续履行劳动合同并无不当，本院对此予以支持。另原告支付工资至2016年5月11日，故仲裁裁决其支付2016年5月12日至7月12日期间工资损失22000元亦无不当，本院对此予以支持。

（三）二审

X公司不服一审判决，提起了二审上诉。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审判决理由：

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位主张依据劳动者不能胜任工作而解除劳动合同的，应举证证明劳动者工作岗位的职责、胜任标准、劳动者不符合胜任标准的事实以及培训或调整工作岗位、变更工作内容后新岗位的职责、胜任标准、劳动者不符合新岗位胜任标准等事实。本案中，X公司提交的《内部转岗申请表》对该职位的岗位职责、工作内容无约定，亦未举证证明双方就高级销售代表的具体胜任标准进行过书面约定。而双方签订的两个财年的销售激励协议，仅约定绩效完成目标，未约定未完成相应目标的其他后果及相应责任，且X公司提交的绩效完成情况的统计表并未经C某签字确认，其仅以“业绩完成不佳”等描述不足以证明C某不胜任工作的事实。另，X公司提交的有C某签名的内部转岗申请并未体现转岗理由，新岗位的岗位职责、工作内容、考核标准均无记载。X公司认可C某需提高的业绩有“2项完成、3项部分完成、1项未完成”，而C某签订的绩效考核改进方案虽约定“未实现预期结果或能力将实行纪律处分，最严重的后果是解雇”，但X公司并未就具体标准提交充分证据予以证明。综上，X公司并未提交充分证据证明其所主张的解除依据，故应认定为违法解除，现仲裁裁决以及一审法院确认双方继续履行劳动合同，并确认工资损失，并无不当，本院予以支持。

三、简要分析

1.根据《劳动合同法》第40条，劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后仍然不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同（无需劳动者同意）。

此时，根据《劳动合同法》第40条、第46条，用人单位需支付代通知金及经济补偿金，具体如下：

（1）立即解除的，需支付“代通知金”+“经济补偿金”，即俗称的N+1。

（2）提前30日通知解除的，只需支付“经济补偿金”，即俗称的N（注：此时劳动者还可以继续工作30日，这30日也是要支付工资的，所以其实劳动者依然还有1个月的工资，两种方法最终其实都是N+1）。

2.但是，用人单位依据《劳动合同法》第40条单方辞退劳动者后，如果双方发生纠纷，用人单位需要承担举证责任，即需要证明以下3点：

（1）有证据证明：劳动者不能胜任工作岗位；

（2）有证据证明：劳动者不能胜任工作岗位，且用人单位进行了一次培训或者调岗；

（3）有证据证明：劳动者经培训或调岗后，仍然不能胜任工作。

（注：司法实践中有判例认为，培训、调岗的时间一般不能太短， 1个月内的时间过短，不合理，至少要3个月。）

3.本案用人单位虽然和劳动者签订了考核协议等文件，但仅仅约定了“绩效完成目标”，没有明确约定“未完成绩效目标的后果和责任”，相关考核结果也没有劳动者的签字确认。此外，用人单位虽然曾经对劳动者进行过调岗，而相关调岗申请表中，却没有显示调岗的理由，且庭审中也遭到了劳动者的否认——劳动者认为只是普通的协商调岗。

因此，用人单位提交的相关证据，并不能证明双方明确约定了“工作能力胜任的标准”，也不能证明劳动者存在“工作能力不胜任”的情况，虽然用人单位曾经对劳动者进行过调岗，但同样无法证明是“因为工作能力不胜任的调岗”。

综上，裁判机关认为用人单位单方辞退劳动者的做法不符合《劳动合同法》第40条的规定，已构成违法辞退，支持了劳动者要求继续履行劳动合同及支付相关工资损失的诉求——因为双方劳动关系没有解除，所以用人单位需要支付工资。如果劳动者工资特别高，则此时用人单位可能需要支付一笔不小的费用。

参考案例：

北京市朝阳区人民法院一审民事判决书，(2016)京0105民初58218号。

北京市第三中级人民法院二审民事判决书，(2017)京03民终3302号。

注：本文观点仅供参考，仲裁及诉讼均存在法律风险，读者请勿模仿。

作者简介：黄维升律师，深圳执业律师，专业方向民商事纠纷（股权纠纷、公司法纠纷、房产纠纷）、劳动与社会保障法、刑事辩护、婚姻家事纠纷。如有咨询或建议，请直接在评论区留言或私信留言，我们会尽快回复。

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