时间：2022-12-02 17:38:23来源：法律常识
注：本案系张某某涉嫌拒不执行判决、裁定罪案件，张某某被指控转移逃避执行的金额高达234万，公诉机关认定其情节特别严重，依法应当在三年以上七年以下的刑期，故在认罪认罚协商是给出三年以上的量刑建议，经过和当事人沟通结合案情，没有接受检察院的认罪认罚量刑建议，未签署认罪认罚具结书。
考虑到金额达到234万且没有归还任何执行款项，申请执行人一方也没有出具任何谅解文书等，所以想要争取降低难度较大。在一审代理本案的过程中，通过对于恶性程度的说理及综合全案证据，最终一审判决还是争取到两年六个月的较好结果，只是对于公诉机关认定的“情节特别严重”一审未予以摘除。当事人希望能够进一步故提起上诉，要求降低刑期并适用缓刑。以下为二审代理意见：
辩护词
审判长、审判员：
福建法正联盟律师事务所接受张三的委托，指派饶金祥、张志芳（实习）律师担任上诉人张某某的辩护人参与本案诉讼活动，现结合案件事实、相关法律法规及司法解释，提出以下辩护意见：
对于一审判决中的认定其“情节特别严重”以及处以两年六个月有期徒刑且未对上诉人宣告缓刑的处罚存在异议。
一，上诉人的涉案情节不应当认定为“情节特别严重”。
上诉人涉案情节是否达到“情节特别严重”，不应简单以涉案金额认定，还需要考虑其客观行为折射的主观恶意程度大小。一审判决在判定张某某涉案情节时片面着重于转移财产金额，没有对张某某全案情节作出综合判定，导致其最终在量刑及是否适用缓刑时无法作出适当的判罚结果。
一审判决书中认定张某某“转移财产金额234万元，达到执行标的金额95%以上，其行为构成拒不执行判决、裁定罪，且属情节特别严重”，该涉案金额张某某本人亦无异议，且在案有明确的银行流水可加以佐证，但是片面着眼于金额，而失去了对张某某个人全局的评判，则作出的判罚自然无法令人信服。
1，现行的法律及司法解释对于拒执罪“情节严重”、“情节特别严重”的认定更加强调的是从“拒执行为方式”进行规范，而较为弱化从“拒执结果”的严重程度进行规范，其背后反映出来的法理精神便是倾向于对拒执罪以行为方式的严重程度来论罚，而一审却并不看重张某某的全案涉案情节，而是紧紧抓住最终的结果来定性张某某的“情节特别严重”。
根据根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》、2007年最高法《关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》规定了“有能力执行而拒不执行，情节严重”的五种情形，2015年最高法《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了“其他有能力执行而拒不执行，情节严重”的八种情形，均是拒不执行行为方式的规定，可见在高层的法律设计框架中，多年以来一贯着眼于从“执行行为方式”的反抗激烈程度来推定被执行人的主观恶意及行为后果的严重性。
2，从“拒执行为方式”来规范拒执罪严重性，更加符合司法公平正义原则，也更能体现上层对法律及司法解释背后法律的贯彻落实，而张某某案件中应当弱化对于“拒执结果”的强调或者将其摆在与其他涉案情节平等的角度去权衡。
辩护人认为，在拒执罪案件中，行为人未履行标的部分占全部执行标的的比例，及抗拒执行的金额数量，可以成为衡量情节是否严重、特别严重的部分标准，但不应当视为全部。当前，包括福建省在内的部分省份已经出台相关规定，如，福建省公安厅、省检察院、省高级法院《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》中亦有对于金额的相关规定，但是我国的相关立法解释、司法解释却未根据“金额”进行定罪量刑的幅度进行规定。
全国人大、最高法在对于具体某个罪名进行量刑规范的时候，往往都会划定一个范围，比如在诈骗罪的规定中，根据司法解释“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”，然后各省在结合自身经济发展的状况，确定具体的执行标准，如福建省以5千、10万、50万对应刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，而宁夏自治区则以3千、3万、50万对应刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
同理，即使人民法院在判罚时，主要依照数额对拒执罪的“情节严重”、“情节特别严重”进行评判，也应当在上位法有明确的规定之下进行，而非自己擅自作主进行规定，这样并不符合我国现行的法律规范体系。最高院的司法解释与福建省《关于办理拒不执行、裁定刑事案件若干问题的指导意见》存在位阶上存在上下之分，在上位法没有具体规定的情况下，下位法不应当自行“造法”，即张某某案件应当以最高院的司法解释作为本案的裁判标准，不能简单粗暴以“金额”来片面认定，才能做到罪责刑相适应的判罚结果。
综上，法律及司法解释未明确规定以金额作为量刑标准，而是以行为作为量刑标准。则对于张某某的拒执案件，需更加强调其个人在拒执行为的严重性。
二，张某某主观上恶意极小。
（一）、从张某某将父母房屋过户至个人名下的时间，结合申请执行人林某某第一次起诉的时间，可知张某某在明知已经存在司法诉讼的风险的情况下，并没有强烈的恶意去躲避债务、转移财产，相反，张某某一心希望自己能够“东山再起”，还清包括林某某在内的全部债权人的债务。
首先，根据辩护人举证的（2014）莆民初字第***号《福建省莆田市中级人民法院民事裁定书》，结合张某某本人的当庭陈述可知，林某某就案涉的200万债务曾经提起过诉讼，而且双方都委托律师代理案件，而莆田市中级人法院在2015年1月28日的这份民事裁定中显示，双方拟庭外和解，因此撤诉。
先不谈这次起诉后撤诉是否因为双方达成来某种程度和解的真实意思表示，仅在此提醒合议庭，张某某实际上在2015年年初，甚至更早的时间内，已经知悉自己与林某某之间的债务，对方将付诸司法诉讼，而他也对后续可能面临诉讼存在心理预期。
其次，张某某需要资金用于生意周转，试图扭转自己负债的局面，便想通过抵押父母的房产向银行低息借款。可是张某某父母年事已高，银行无法审批通过房屋抵押贷款，故张某某与其父亲杨某某在2015年8月27日签订《房地产买卖契约》，将该房屋转移到张某某名下。完成过户后，张某某以该房屋向银行抵押贷款50万元用以生意周转。
最后，通过对比可以清楚地知道，张某某将自己父母的房屋过户到个人名下的时间是2015年的8月27日，比林某某第一次提起诉讼要求张某某偿还债务并撤诉的时间2015年1月28日更晚，也就是说，张某某是在经历了第一次诉讼之后，且未来极可能再次面临诉讼的情况之下，仍然将父母的房屋变更到自己名下，从而向银行抵押贷款用于生意周转，说明张某某主观上并不是蓄意要逃避债务的人，也表明张某某个人不存在有意去对抗执行的初衷，其恶性程度极小。
（二）、综合本案在案卷宗可知，林某某的第二次诉讼是在2017年1月16日提出，于2018年9月20日莆田市中级人民法院作出二审判决，且该判决在2018年11月28日生效。从期间张某某的各种表现，我们可以清楚地感知到其是在努力地偿还债务，虽然张某某没有优先履行已经生效的司法债权，但是我们不能一概否定地对张某某作出评价，认为其存在较大的恶意在对抗执行， 或者存在较大恶意故意让生效法律文书处于无法执行的尴尬境地。
首先，张某某在某种程度上是个法律意识浅薄的法盲，只是凭着自己朴素的观念认为，欠债必须还，没有区分优先级。也正因此，导致错误的发生，让生效的法律判决文书面临无法全部或者部分执行的后果。
其次，我们也要看到，在一审败诉之后，也就是在显然张某某已经处于极为不利的局面之下，张某某也没有想过要赶紧把房子卖了，以此躲避将来极可能面临的执行问题。
再有，张某某实际交易的过程中，没有低于市场行情价格售出房屋，是按照正常的符合市场实际的价格，进行合理的交易，没有急迫着变卖来试图转移财产。
另外，张某某接收款项是通过个人银行账户，在扣除银行抵押贷款后，分别收款两笔，一笔是2018年11月22日的106万元，一笔是2018年12月14日的128万元，收款后立即转入公司对公账户，完全没有任何意图要通过取现金等方式，隐藏资金动向，反而是直接以对公账户为支付账户，不断偿还各种债务。
上述转账行为，最终经过侦查机关非常细致的核实银行流水、询问证人后，都查证属于还款，没有用于个人挥霍，没有隐匿财产。由此可见，张某某确实没有强烈的反侦查的恶意，相较于最高人民法院在《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》罗列的“伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据”、“故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产”等归属于“情节严重”的恶劣行径，张某某的主观恶意及其外在所谓危害性行为都相对较小。
最后，需要指出的一点是，在林某某整个诉讼过程中，都没有提出财产保全，无论在诉前还是诉中，都没有提前向法院提出保全张某某个人名下资产的请求，而张某某也在诉讼期间也没有采取任何的资产转移的动作，钻这个漏洞去隐匿资产。所以，也一定程度上表明张某某主观上逃避债务及隐匿财产的恶意是极小的。
（三）、张某某个人对该债务的情绪问题，及已经提起再审申诉后他本人产生的法律上的误解，认为案子没有最终结束，还可能继续下去，没有意识到二审的判决便是要执行的依据，就算是申请再审，在结果出来之前，也不妨碍执行的继续。
1、张某某对本案生效的民事判决不服，加上张某某与林某某本是大学同学，一起合作生意，闹到如今，张某某又面临几乎倾家荡产的局面，也让张某某情绪上一直难以释怀。所以张某某还抱着一种心态，就算二审判决下来后法院全部支持了林某某的主张，张某某个人还是坚持认为合理的还款金额是200万元，而且曾经积极主动地多次找过林某某及其代理律师协商，但是始终没有谈成。
从局外人看这个执念确实未必正确，但是这恰好就是张某某为何没有第一时间将卖房的款项支付给林某某的重要原因。从中也可以看出，张某某确实有还款意愿，而不是如同其他类型拒执罪案件或者失信被执行人那样，干脆破罐子破摔一了百了。
2，二审裁定下来后，张某某不久便申请省高院进行再审，从其个人的理解，认为只要司法程序还可以进行下去，案件就不算真正结束，其个人法律常识欠缺，不完全明白二审终审的意义，及二审裁定下来以后，执行程序便可以立即启动。这一点，也一定程度表明张某某的错误理解，也正是这些错误的理解，导致张某某后续没有意识到还款优先级的法律意义，将司法确认的债权和普通债权混为一谈，作出错误的行为。
三，上诉人一向遵纪守法，系初犯、偶犯，且具有自首情节，没有再犯可能性，不具有社会危害性，完全符合缓刑条件，可以对其宣告缓刑。
1，张某某系初犯、偶犯，没有再犯的可能。
根据卷宗在案的犯罪经历查询证明，可知张某某一贯遵纪守法，没有前科劣迹，并且他作为常年经商人士，受过高等教育，不会对他人，对社会再次造成上伤害，其在邻里、同事和朋友之间，一直有着不错的评价，完全没有再犯的可能性。
2，张某某不具有社会危害性。
法不外乎人情，从张某某涉及的整个案件事实和情节来看，张某某并非是一个大奸大恶之人，张某某确实犯了错误，但是主观恶意极小，显然相较于其他重大恶性刑事案件而言，及张某某一贯的表现及个人生活经历，包括其在案件中全部的涉案手段来看，张某某本身不存在什么社会危害性。
综合审视全案事实及证据可知，在张某某债务负担极其巨大的时候，张某某没有选择做一个老赖高高挂起，而是在努力偿还各种债务，包括支付员工工资和员工社医保。张某某不是一个成功的商人，但也勉强算得上是个合格的老板，在他诸多负债的时候，他的员工在拖欠工资的情况下，还能够借钱给张某某。而张某某在卖掉案涉的房屋之后，也没有去挥霍、隐匿，而是直接将款项转入公司账户，用于还款及支付员工工资和社医保等，可见张某某本人不是个劣迹斑斑的人。
再者，张某某已经知罪悔罪，其主动投案，坦白全部涉案情节，没有丝毫隐瞒，也多次表了愿意还款的意愿。2021年11月11号张某某就年满60周岁，已是耳顺之年，本案发生之前，张某某一贯遵纪守法，若不是法律意识浅薄，其也不会落到今天的下场，张某某已经得到深刻的教训。历经本案之后，张某某更不可能再涉嫌任何刑事犯罪。
张某某一直患有严重的高血压，体弱多病，长期服用降压药物，或伴有头晕目眩等状况。近几年由于生意的失利、家庭的变故，人一直处于抑郁状态，身体状况堪忧。其中，关于常年患有高血压一事，贵院可依法对其身体状况进行查明，张某某收缩压常年血压维持在140至180之间，舒张压常年接近120，根据国内目前采用的高血压治疗指南建议标准，张某某的血压处于重度高血压的状态。然而，纵使如此，张某某仍然被收监羁押于看守所监管病房，自2021年3月30日羁押至今，已经有7个月，张某某也已遭受到相应的惩罚，也得到来很深刻的教育。
在羁押期间，张某某多次滑膜炎发作，生活几乎无法自理，滑膜炎发作的时间短则一周，长则一个月有余，该情况合议庭可以向监管病房医护人员调取相应的资料予以核实。
另外，张某某父母均已年届八十，身体状况差，一直都是张某某陪伴在身边照料老人起居，在本案案发后，张某某的老母亲还曾经一度中风住院抢救，望合议庭也能念及张某某的困难家境，给予适度宽容。
刑法是现代社会最为严格的规范，也用于打击犯罪，望合议庭能够宽严相济，对张某某施以刑罚时，让刑罚不至于变成目的，而是让刑罚仅作为惩罚犯罪的工具，目的还是改造和教育，尽早让犯错的人改正后，回归社会，回归家庭。
综上所述，张某某是个不太“聪明”的人，如果他“聪明”，就不该在负债累累的情况下把房子过户到自己名下；如果他“聪明”，在经历过民事诉讼一审形势不对的情况下，恰好也没有被财产保全措施的时候，就作出一些规避措施；如果他“聪明”，就不是通过银行转账一笔一笔偿还欠下的债务。当然，如果他聪明，他就应该及早意识到，法律是严肃的，最终司法判决下来的债权，他应该要老老实实优先履行完毕。
对于张某某，希望合议庭能够综合全案，全面审视其主观恶意之大小，看到张某某的积极悔罪，对其处于罪责刑相适应的刑罚时，也尽可能立足于教育与改造，这样既彰显司法权威，也流露法律的情怀。
此致
福建省莆田市中级人民法院
辩护人：饶金祥 律师
2021年12月12日
