时间：2022-09-21 08:03:10来源：法律常识
从诈骗近3000万到全案无罪#普法行动#
——论刑辩律师调查取证的重要性
泽大辩护人
黄剑律师
刑事诉讼部
北京大学法学（刑法学专业）硕士
浙江泽大律师事务所高级合伙人
刑事诉讼部副主任
杭州市律协刑事专业委员会委员
浙大城市学院法学院实务导师
陈明杰律师
刑事诉讼部
浙江泽大律师事务所专职律师
浙江大学管理学学士
中国人民大学法律硕士
从诈骗近3000万到全案无罪
——论刑辩律师调查取证的重要性#普法行动#
—文/陈明杰—
“举证之所在，败诉之所在”，由此可见证据对一个案件成败的影响之大。虽然刑事案件的举证责任在公诉方，但在司法实践中，即便案件证据达不到“排除合理怀疑”的标准，犯罪嫌疑人也有被定罪的可能。因此，在那些证据不那么充分、事实不那么清楚的案件中，如果辩护律师可以主动搜集并提交关键性证据，往往可以起到转败为胜的效果。
本人与黄剑律师共同办理的一起案件中，公安机关认定诈骗近3000万，先后三次向检察院申请批准逮捕，我们经过多方取证，充分辩护，成功将嫌疑人取保，检察机关经过数次检委会讨论，最终以事实不清、证据不足为由，作出不起诉决定。
基本案情：
甲公司为国内互联网公司巨头，乙公司为国内知名企业，名下拥有上万台唱歌机。为了推广旗下支付软件，甲公司与乙公司进行合作，约定用户使用甲公司支付软件购买乙公司唱歌券可享受补贴优惠，如，用户仅需支付1元即可购买价值10元的唱歌券，甲公司补贴9元，每完成一笔消费，甲公司支付乙公司5元，每个用户在每次活动中只能参与一次。
为了增加推广数量，乙公司委托下游渠道进行推广，渠道公司将推广任务发至各个微信群，每个真实用户参与消费一次即可获得现金返利2元。通过该种推广方式，共计发生消费近600万笔，唱歌券核销率仅为0.5%，乙公司与甲公司结算获利近3000万元。
公安机关认为：甲公司开展该活动目的在于，将乙公司产品中的真实用户引流来使用甲公司支付软件，扩大甲公司支付软件的市场占有率和使用率。乙公司通过在微信群做任务返利的方式推广，该推广方式无真实交易背景，用户无真实消费目的，未针对乙公司的真实消费群体，违背了甲公司的合作目的，构成诈骗。
一、初步梳理辩护思路，有针对性的、全方位搜集证据
在该案中，最关键的问题是甲公司的推广目的是什么，甲公司对乙公司的推广方式是否明知并认可。由于合同没有明确约定推广的目的和方式，甲公司又一口咬定合同目的是获取唱歌机真实用户，禁止使用现金返利方式进行推广，本案唯一的出路就是有针对性的、全方位搜集证据，根据行业惯例、交易习惯和实际履行情况确认推广目的和方式。
确定办案思路后，我们就进行了大量证据搜集工作，主要如下：
1、调取甲公司和乙公司该项目的合同及微信聊天记录，了解合同约定内容及项目实际执行情况。
2、调取甲公司和乙公司历年合同和邮件往来记录，与甲公司内部人员沟通，了解甲公司的交易习惯。
3、通过访谈互联网公司运营人员、以商业合作的名义和推广公司沟通、上网查找商业推广案例等方式，了解行业惯例。
二、梳理证据，条分缕析，逐个击破。
通过证据搜集，我们形成了律师调查笔录、合同文本、邮件记录、微信聊天记录、通话录音、网站截图等一系列证据，初步了解商业推广的本质。之后，我们对证据进行筛选、整理，并针对本案争议焦点，条分缕析，逐个击破。
（一）合作目的之争：通过唱歌机获取新用户VS获取唱歌机的用户
1、从商业惯例来看：互联网金融企业商业推广的目标是尽可能多的获得新用户。
经访谈多家互联网企业的运营人员，我们了解到，商业推广的目标主要看目标客户群体。对于互联网金融企业，所有人都可以使用其产品，推广渠道触及的用户数量越多，发展成为活跃用户的数量也就越多。因此，互联网金融企业商业推广的目标群体是全量客户，推广的目标是尽可能多的获得新用户，在推广渠道的选择上，互联网金融公司更多考虑的也是渠道的流量，而不是渠道的用户本身。
2、从交易习惯来看：甲公司采用不同的推广渠道，其推广目标不限于唱歌机用户。
根据甲公司和乙公司的邮件往来和甲公司其他商业推广情况，我们发现，除了乙公司的唱歌机之外，甲公司还利用咖啡机、自动售卖机、按摩椅、娃娃机、地铁站、小卖部、商场、餐饮店等等渠道进行推广，不同渠道的客户群体和交易场景完全不同。这说明，甲公司的目标群体不限于唱歌机用户，而是全量用户，甲公司关心的是用户使用其支付软件进行消费，至于用户使用支付软件购买的是什么产品、其根本不在乎。既然甲公司的目标客户群体是全量客户，对客户消费什么不在意，那么将其与乙公司的合作目的局限于获得唱歌机用户明显错误。
3、从合同履行情况来看：甲公司关注的是新用户和交易量，对唱歌券使用与否并不关心。
甲公司声称乙公司利用其不掌握唱歌券使用权率的情形，诈骗其财产，但是，在长达一年的微信聊天记录中，甲公司的业务员只关注新用户和交易量，对唱歌券的使用情况只字未提。而甲公司是国内互联网公司巨头，在与乙公司的合作中处于绝对强势地位，如果甲公司真的关注唱歌券的使用情况，完全可以向乙公司索要唱歌券使用数据，甲公司在一年的合作过程中都没有要求乙公司提供唱歌券使用数据，唯一合理的解释就是甲公司根本不关心唱歌券的使用情况，唱歌券是否使用与交易有效性无关。
事实上，推广渠道本质上只是连接产品和用户的介质，用户参与活动的动机和目的各不相同，但只要实现了用户和产品的连接，就实现了推广渠道的价值。比如，信用卡推广中，银行以小家电、拉杆箱等礼品吸引用户办理信用卡，很多原本对信用卡没有需求、也没有兴趣的用户，因为对礼品感兴趣而办理信用卡，虽然用户办理信用卡的目的和动机不一，未来是否会使用信用卡也存在不确定性，但只要这些用户办理了信用卡，银行就可以通过各种优惠活动使持卡人真正把信用卡使用起来，这些用户就有了转化为活跃用户的可能性，这就是推广的本质和意义。具体到本案而言，唱歌券是连接支付软件和用户的介质，无论用户的动机和目的是什么，只要用户使用支付软件购买唱歌券，甲公司就获得用户信息，并可以通过各种优惠活动吸引用户，将新用户转化为活跃用户。因此，甲公司商业推广的目的不是获取唱歌机用户，而是通过唱歌机这一媒介获取更多新用户。
（二）推广方式之争：现金返利的推广方式是否允许
1、现金返利的推广方式符合行业惯例。
我们以商业合作的名义和多家互联网推广公司交流，对方明确表示可以通过在微信群做任务返利的方式进行推广。另外，我们上网查询发现，现金返利是互联网公司广泛使用的推广模式。如，①京东金融：邀请朋友扫码最高奖励36元，注册可领1-10元现金；②抖音：邀请好友扫码注册抖音账号，双方均可得4元现金；③快手：邀请好友可得现金，被邀请者看视频即可赚26元；④今日头条：推出邀请好友扫码两人均可获得红包活动……不胜枚举。
2、现金返利的推广方式符合甲公司的交易习惯。
我们在取证中发现，甲公司自身也广泛采用现金返利的方式进行推广，如甲公司旗下某推广公司利用大学生做任务的方式推广产品，甲公司自己推出一款金融产品采取邀请朋友注册领取现金红包的方式推广。在访谈中，甲公司原营销经理也表示：对采用现金返利的方式推广的，由于支付的现金由推广公司承担，不会增加甲公司的成本，所以甲公司不会反对这种推广方式。
3、现金返利的推广方式实现甲公司商业目的。
根据甲公司和乙公司的微信聊天记录和邮件往来，我们发现甲公司对用户的身份证号、IP地址、交易时间、交易单数、复购情况等进行全方位监控，甲公司对推广质量了如指掌。如果甲公司认为乙公司的推广效果不好，未达到其的商业目的，甲公司完全可以终止合作，但甲公司与乙公司的合作长达一年，涉及近10个项目，每个项目中甲公司都全额结算费用，而且多次在微信中表示乙公司的推广效果很好，说明乙公司的推广达到了甲公司的商业目的。
由上可知，乙公司采用现金返利的方式进行推广符合行业惯例和甲公司的交易习惯，甲公司在合同没有约定的情况下单方禁止乙公司采用该种推广方式，显然是“只许州官放火，不许百姓点灯”，是明显的商业不诚信行为。
后记
本案中，我们最终向检察院提交了数百页的证据材料，并和承办检察官进行了充分的沟通，沟通过程中，我们搜集的证据为我们的辩护意见提供了有力的支撑，并帮助我们成功说服了承办检察官。司法实践中，律师主动搜集的证据往往会成为案件致胜的关键，但是很多刑辩律师不愿主动搜集证据，一是害怕执业风险，二是害怕麻烦。我个人认为，律师调查取证不是洪水猛兽，只要遵守相应的规范，做好相应的保障措施，执业风险很大程度上可以避免。
—文/陈明杰—
“举证之所在，败诉之所在”，由此可见证据对一个案件成败的影响之大。虽然刑事案件的举证责任在公诉方，但在司法实践中，即便案件证据达不到“排除合理怀疑”的标准，犯罪嫌疑人也有被定罪的可能。因此，在那些证据不那么充分、事实不那么清楚的案件中，如果辩护律师可以主动搜集并提交关键性证据，往往可以起到转败为胜的效果。
本人与黄剑律师共同办理的一起案件中，公安机关认定诈骗近3000万，先后三次向检察院申请批准逮捕，我们经过多方取证，充分辩护，成功将嫌疑人取保，检察机关经过数次检委会讨论，最终以事实不清、证据不足为由，作出不起诉决定。
基本案情：
甲公司为国内互联网公司巨头，乙公司为国内知名企业，名下拥有上万台唱歌机。为了推广旗下支付软件，甲公司与乙公司进行合作，约定用户使用甲公司支付软件购买乙公司唱歌券可享受补贴优惠，如，用户仅需支付1元即可购买价值10元的唱歌券，甲公司补贴9元，每完成一笔消费，甲公司支付乙公司5元，每个用户在每次活动中只能参与一次。
为了增加推广数量，乙公司委托下游渠道进行推广，渠道公司将推广任务发至各个微信群，每个真实用户参与消费一次即可获得现金返利2元。通过该种推广方式，共计发生消费近600万笔，唱歌券核销率仅为0.5%，乙公司与甲公司结算获利近3000万元。
公安机关认为：甲公司开展该活动目的在于，将乙公司产品中的真实用户引流来使用甲公司支付软件，扩大甲公司支付软件的市场占有率和使用率。乙公司通过在微信群做任务返利的方式推广，该推广方式无真实交易背景，用户无真实消费目的，未针对乙公司的真实消费群体，违背了甲公司的合作目的，构成诈骗。
一、初步梳理辩护思路，有针对性的、全方位搜集证据
在该案中，最关键的问题是甲公司的推广目的是什么，甲公司对乙公司的推广方式是否明知并认可。由于合同没有明确约定推广的目的和方式，甲公司又一口咬定合同目的是获取唱歌机真实用户，禁止使用现金返利方式进行推广，本案唯一的出路就是有针对性的、全方位搜集证据，根据行业惯例、交易习惯和实际履行情况确认推广目的和方式。
确定办案思路后，我们就进行了大量证据搜集工作，主要如下：
1、调取甲公司和乙公司该项目的合同及微信聊天记录，了解合同约定内容及项目实际执行情况。
2、调取甲公司和乙公司历年合同和邮件往来记录，与甲公司内部人员沟通，了解甲公司的交易习惯。
3、通过访谈互联网公司运营人员、以商业合作的名义和推广公司沟通、上网查找商业推广案例等方式，了解行业惯例。
二、梳理证据，条分缕析，逐个击破。
通过证据搜集，我们形成了律师调查笔录、合同文本、邮件记录、微信聊天记录、通话录音、网站截图等一系列证据，初步了解商业推广的本质。之后，我们对证据进行筛选、整理，并针对本案争议焦点，条分缕析，逐个击破。
（一）合作目的之争：通过唱歌机获取新用户VS获取唱歌机的用户
1、从商业惯例来看：互联网金融企业商业推广的目标是尽可能多的获得新用户。
经访谈多家互联网企业的运营人员，我们了解到，商业推广的目标主要看目标客户群体。对于互联网金融企业，所有人都可以使用其产品，推广渠道触及的用户数量越多，发展成为活跃用户的数量也就越多。因此，互联网金融企业商业推广的目标群体是全量客户，推广的目标是尽可能多的获得新用户，在推广渠道的选择上，互联网金融公司更多考虑的也是渠道的流量，而不是渠道的用户本身。
2、从交易习惯来看：甲公司采用不同的推广渠道，其推广目标不限于唱歌机用户。
根据甲公司和乙公司的邮件往来和甲公司其他商业推广情况，我们发现，除了乙公司的唱歌机之外，甲公司还利用咖啡机、自动售卖机、按摩椅、娃娃机、地铁站、小卖部、商场、餐饮店等等渠道进行推广，不同渠道的客户群体和交易场景完全不同。这说明，甲公司的目标群体不限于唱歌机用户，而是全量用户，甲公司关心的是用户使用其支付软件进行消费，至于用户使用支付软件购买的是什么产品、其根本不在乎。既然甲公司的目标客户群体是全量客户，对客户消费什么不在意，那么将其与乙公司的合作目的局限于获得唱歌机用户明显错误。
3、从合同履行情况来看：甲公司关注的是新用户和交易量，对唱歌券使用与否并不关心。
甲公司声称乙公司利用其不掌握唱歌券使用权率的情形，诈骗其财产，但是，在长达一年的微信聊天记录中，甲公司的业务员只关注新用户和交易量，对唱歌券的使用情况只字未提。而甲公司是国内互联网公司巨头，在与乙公司的合作中处于绝对强势地位，如果甲公司真的关注唱歌券的使用情况，完全可以向乙公司索要唱歌券使用数据，甲公司在一年的合作过程中都没有要求乙公司提供唱歌券使用数据，唯一合理的解释就是甲公司根本不关心唱歌券的使用情况，唱歌券是否使用与交易有效性无关。
事实上，推广渠道本质上只是连接产品和用户的介质，用户参与活动的动机和目的各不相同，但只要实现了用户和产品的连接，就实现了推广渠道的价值。比如，信用卡推广中，银行以小家电、拉杆箱等礼品吸引用户办理信用卡，很多原本对信用卡没有需求、也没有兴趣的用户，因为对礼品感兴趣而办理信用卡，虽然用户办理信用卡的目的和动机不一，未来是否会使用信用卡也存在不确定性，但只要这些用户办理了信用卡，银行就可以通过各种优惠活动使持卡人真正把信用卡使用起来，这些用户就有了转化为活跃用户的可能性，这就是推广的本质和意义。具体到本案而言，唱歌券是连接支付软件和用户的介质，无论用户的动机和目的是什么，只要用户使用支付软件购买唱歌券，甲公司就获得用户信息，并可以通过各种优惠活动吸引用户，将新用户转化为活跃用户。因此，甲公司商业推广的目的不是获取唱歌机用户，而是通过唱歌机这一媒介获取更多新用户。
（二）推广方式之争：现金返利的推广方式是否允许
1、现金返利的推广方式符合行业惯例。
我们以商业合作的名义和多家互联网推广公司交流，对方明确表示可以通过在微信群做任务返利的方式进行推广。另外，我们上网查询发现，现金返利是互联网公司广泛使用的推广模式。如，①京东金融：邀请朋友扫码最高奖励36元，注册可领1-10元现金；②抖音：邀请好友扫码注册抖音账号，双方均可得4元现金；③快手：邀请好友可得现金，被邀请者看视频即可赚26元；④今日头条：推出邀请好友扫码两人均可获得红包活动……不胜枚举。
2、现金返利的推广方式符合甲公司的交易习惯。
我们在取证中发现，甲公司自身也广泛采用现金返利的方式进行推广，如甲公司旗下某推广公司利用大学生做任务的方式推广产品，甲公司自己推出一款金融产品采取邀请朋友注册领取现金红包的方式推广。在访谈中，甲公司原营销经理也表示：对采用现金返利的方式推广的，由于支付的现金由推广公司承担，不会增加甲公司的成本，所以甲公司不会反对这种推广方式。
3、现金返利的推广方式实现甲公司商业目的。
根据甲公司和乙公司的微信聊天记录和邮件往来，我们发现甲公司对用户的身份证号、IP地址、交易时间、交易单数、复购情况等进行全方位监控，甲公司对推广质量了如指掌。如果甲公司认为乙公司的推广效果不好，未达到其的商业目的，甲公司完全可以终止合作，但甲公司与乙公司的合作长达一年，涉及近10个项目，每个项目中甲公司都全额结算费用，而且多次在微信中表示乙公司的推广效果很好，说明乙公司的推广达到了甲公司的商业目的。
由上可知，乙公司采用现金返利的方式进行推广符合行业惯例和甲公司的交易习惯，甲公司在合同没有约定的情况下单方禁止乙公司采用该种推广方式，显然是“只许州官放火，不许百姓点灯”，是明显的商业不诚信行为。
后记
本案中，我们最终向检察院提交了数百页的证据材料，并和承办检察官进行了充分的沟通，沟通过程中，我们搜集的证据为我们的辩护意见提供了有力的支撑，并帮助我们成功说服了承办检察官。司法实践中，律师主动搜集的证据往往会成为案件致胜的关键，但是很多刑辩律师不愿主动搜集证据，一是害怕执业风险，二是害怕麻烦。我个人认为，律师调查取证不是洪水猛兽，只要遵守相应的规范，做好相应的保障措施，执业风险很大程度上可以避免。
