时间：2022-12-03 14:33:02来源：法律常识
非法吸收公众存款辩护律师，集资诈骗律师，集资诈骗无罪辩护，非吸律师，非吸辩护律师，私募基金无罪辩护
（作者张永华律师，知名律师事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪、涉黑犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
目录
一、 非法集资案件中的“公开性”是指什么？
二、 “公开性”辩护的成功案例评析
三、 关于私募基金募集禁止行为的规定
(一) 《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）
(二) 《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（“《新八条底线》”）
(三) 私募投资基金募集行为管理办法（“《募集办法》”）
四、 私募基金哪些公开宣传是合法的？
五、 特定对象的辩护
六、 通过讲座、报告会、门店等作线下宣传
七、 募集人数超过法定限制的辩护
八、 宣传人数对公开性的影响
九、 “口口相传”如何辩护？
十、 代销的辩护
十一、 其它
正文
私募基金非法集资“公开性”条件的认定上，从目前的审判案例说，推理过程有粗旷之嫌，对“公开性”的具体情形审查不够深入。律师对此有较大辩护空间，在其它条件具备的情况下可作无罪辩护。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称“《18号文司法解释》”）规定非法集资必须具备以下四个条件：
1. 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（简称“非法性”）；
2. 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（简称“公开性”）；
3. 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（简称“利诱性”）；
4. 向社会公众即社会不特定对象吸收资金（简称“社会性”）。
以上“公开性”是私募基金非法集资相关罪名成立的必须“同时具体”的四个条件之一。反过来，若不具备“公开性”则不成立非法集资。
公开宣传的途径多样，除“媒体、推介会、传单、手机短信”以外，司法解释中还有“等途径”的规定，还包括打电话、微信朋友圈、QQ、发放宣传资料、电视广告、网络宣传、开办讲座、举行产品宣讲会、报告会、口口相传、组织旅游团、在商业银行柜台摆放宣传资料等，凡是主观上目的在于推广、介绍融资信息以达到募集自己的途径都算在内。
非法集资案件若在“公开性”上取得突破，则可能作无罪或轻罪辩护。被告人的行为若涉及多支基金，也可能将部分基金的金额排除，从而减轻量刑。
以下案件予以分析说明：
案例1：饶玉国非法吸收公众存款罪、职务侵占罪一审刑事判决书（2016）赣1129刑初14号
该案中，法院经审理后认为，本案经查明，2014年2月，饶玉国来到万年运作电子商务产业园项目，因认识在招商局工作的李某，经李某介绍相继认识了聂某、曹某1、马某、宋某、余某等人。聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2等与饶玉国多次接触，马某、朱某、曹某2在证词中均陈述“经常与饶玉国见面就这样熟悉了”、“多次接触”、“饶玉国多次来玩，我们就熟悉起来”，饶玉国借款时提供了自己签订的合同、交纳保证金的信息，聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2、张某2等人相继借款给饶玉国，并在确认了电子商务产业园的项目后，做出投资判断成为万年县国兴隆电子商务有限公司的股东，双方系协商一致后合伙共同经营电子商务公司，而非饶玉国以吸收资金为目的，将上述人员吸收为单位内部人员，向其吸收资金；另方某以前就认识饶玉国，双方是朋友，徐某、何军经人介绍认识饶玉国后，借款或清偿时系以酒、车子做抵押。上述事实表明，饶玉国的借款对象均系股东、朋友，借贷对象系特定人群，不具备非法吸收公众存款罪中要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金的构成要件，且本案无证据表明饶玉国向社会实施了公开宣传的行为，故饶玉国的行为不构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人饶玉国非法吸收公众存款罪名不成立。聂某、余某、马某、朱某、张某2等人可通过其他的合法途径向饶玉国追偿欠款。
笔者点评：
本案中非法集资案件饶某国向饶玉国的借款对象均系股东、朋友，这些人获取融资信息的方式是经人介绍认识，并多次接触。本案因不符合非法集资案件的公开宣传条件，未判决非法吸收公众存款罪。由此可见公开性的重要性。
案例2：廖文非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2018)湘12刑终200号]
本案中法院经审理后认为，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，向社会公众吸收资金的行为，应同时具备即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件的，才认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。同时明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案的焦点在于原审被告人廖文向李某1、宋某1等人的借款行为是否具备上述条件。首先本案证明廖文委托杨某2向社会公布其需要资金信息的证据，只有证人杨某2的证言，没有其他证据予以印证，现有证据只能够证明杨某2介绍了李某1一人给廖文认识并借钱给廖文，没有证据证明杨某2将廖文需要资金的信息对外进行公开宣传，且杨某2参与经营的“会同县海联信息中介服务中心”并无金融中介服务资质，介绍李某1与廖文认识并未收取中介费，故在案证据尚不能证明廖文本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。本案中杨某2给廖文介绍了李某1，李某1又介绍了宋某1、闫某、杨某1、赵某1、宋某2借款给廖文，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金，不宜认定为向社会公开宣传；其次李某1、宋某1以参与项目管理为条件借款给廖文，二人成为单位内部人员的目的是为监督资金流向，并非廖文以吸收资金为目的，而将二人吸收为单位内部人员，事实上李某1、宋某1也参与了小寨河工程项目管理并与廖文一起成为承包合伙人，且本案证明廖文明知李某1向其他人融资的证据不足，故李某1、宋某1二人应为特定对象；向某1是受聘请在会同县人行道板工程工地负责水电工作的，后又在小寨大桥工地上做水电工，应视为单位内部员工，为特定对象；闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人与李某1之间均系熟人、朋友关系，李某1后成为工程的承包合伙人后，又介绍闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人借款给廖文，均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，应认定为特定对象，故本案廖文借款对象总共为七人，七人均为特定对象。再者，本案廖文向各被害人借款主要用于合法的生产经营，亦没有证据证明廖文实施了非法转贷等违法活动，并未扰乱国家正常的金融管理秩序。
综上，原审被告人廖文的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪。抗诉机关提出“一审认定廖文的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，判决廖文无罪错误”的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
笔者点评：
1. 本案在“公开性”的认定上，在案证据尚不能证明廖文本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。本案证明廖文委托杨某2向社会公布其需要资金信息的证据，只有证人杨某2的证言，没有其他证据予以印证。这一点构成关键。如此，则后续的口口相传，均不能证明有行为人的授意。
2. 对于“口口相传”，仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金，因此也不宜认定为向社会公开宣传。
3. 有了以上证据逻辑，就不成立非法集资。
第十四条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。
以上法律条文，“不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金”指的“社会性”条件。关于“公开性”，后半句“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式”是重点。
（七）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传具体产品，但证券期货经营机构和销售机构通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向已注册特定对象进行宣传推介的除外。
“新八条底线”仅仅适用于私募证券投资基金，重复了《私募投资基金监督管理暂行办法》的措辞，但是有除外的规定。如果在官网、客户端等媒介设置了特定对象确定程序的，则不视为成立“公开性”。这一点在辩护时，完全可以参照性提出来。
《募集办法》于2016年7月15日实施，其规定：
第二十五条 募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：
（一）公开出版资料；
（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；
（三）海报、户外广告；
（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；
（五）公共、门户网站链接广告、博客等；
（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；
（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；
（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；
（九）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。
《募集办法》对于官网、微信朋友圈、讲座、报告会、短信等方式宣传，实际上提出了一个前置性条件，就是设置特定对象确定程序。在设置了前置程序的前提下，私募基金可以通过以下途径进行宣传：（1）官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（2）讲座、报告会、分析会；（3）电话、短信和电子邮件等通讯媒介。
综合法律的禁止性规定，以下私募基金的“公开宣传”合法，应从非法集资案件的“公开宣传”途径中排除：
1、设置了特定对象确定程序的宣传，包括以下：（1）官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（2）讲座、报告会、分析会；（3）电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（4）其它途径。
2、宣传内容上，《募集办法》第十六条第一款规定,募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。
因此，需要进一步澄清的是，“非公开性”针对的是特定的“私募产品（项目）”不得进行公开的宣传，但并不禁止对私募的发起人（如基金公司）、过往业绩、私募基金管理人等进行公开宣传。故私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。
尽管理论上有些争议，但是司法实践中一般认为，非法集资的公开宣传仅指
向不特定对象宣传。对于向特定对象的宣传，不具有非法集资案的公开性。
根据私募基金的基本原理，私募基金可以向特定的合格投资者募集。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。
对于以上合格投资者，法律并不禁止通过互联网媒介、通讯媒介、讲座、报告会、分析会等形式宣传介绍产品信息。
基于以上，辩护律师应重点审查私募机构的特定对象确定程序。若私募机构通过前置的程序，不论是在线还是线下，对宣传对象予以筛选、排除，或者签订合规投资者确认、风险告知书、调查问卷等，则不具有公开性。
成功案例见前文《案例1：饶玉国非法吸收公众存款罪、职务侵占罪一审刑事判决书（2016）赣1129刑初14号》和《案例2：廖文非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2018)湘12刑终200号]》。
公诉人在起诉书里通常指控被告人“通过手机短信、微信、电话、讲座、报告会等途径向社会公开宣传”。这中间有一个基本的举证责任，即需要证明的是向“社会公开宣传”。
P2P的基本规则是禁止线下募集资金，推介融资项目。但是私募基金与之不同。私募金线下募集资金本身并不违规，更不构成公开性。
通过讲座、报告会、门店等作线下宣传，还有一个待举证的问题，就是对象是否特定。
对此，辩护律师可以从以下几点发力：
1. 在发邀请时，是如何选择被邀请人的？是否对邀请对象作了特定对象的筛选？在会议邀请这个环节，一般未提供募集资金的信息，相反只提供了一些基本的信息，允许要求不严格。如果在这个环节就有严格的特定对象确认的话，则很难成立公开性。
2. 在实际会议确认时，是否再次启动特定对象确定程序？
3. 会议宣传内容是一个重要的辩点。如前所述，私募基金不能公开宣传拟募集的私募产品，但是可以公开宣传私募管理人的品牌、发展策略、投资策略、募集完毕已备案基金的基本信息。若这些会议、讲座恰恰宣传的是这些一般性的品牌信息，则不构成“社会公开性宣传”。
私募基金有合法募集人数的规定，其中合伙型私募基金募集人数上限为50人，公司型上限是50人，信托（契约型）上限为200人。若突破这个法定限制，将产生非法集资的风险。
在《张锐非法吸收公众存款罪一案二审刑事裁定书[（2017）沪01刑终1025号]》一案中，涉案B公司有6个项目，其中4个在中国基金业协会备案。实质穿透后，法院认为“张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限”。因此符合非法集资“公开性”的特征。
对于募集人数超过法定限制，有几个几个重要辩点：
第一，“合理范围”的辩护
超过法定人数是否尚在合理范围内。若超过人数在合理范围内，则应综合全案的其它情节认定不属于非法集资。因此，律师对于“合理范围”的辩护很关键。
第二，“单一融资项目”的辩护
单一融资项目是私募基金的天敌。为单一融资项目融资发生非法集资并不少见。有的基金通过为单一融资项目设立多只基金产品的方式，变相突破投资人数限制。
但是，若同一个募集资金主体的不同融资项目，非单一融资项目，则不应认为是变相突破人数限制。
对此，律师应根据私募基金的监管规则阐明单一融资项目的含义以及具体情形，并予以反驳。
在证券基金，证监会于2016年7月14日发布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会公告[2016]13号，以下简称“《新八条底线》”），规定“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，……包括但不限于以下情形：……（六）单一资产管理计划的投资者人数超过200人，或者同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划，变相突破投资者人数限制”。(第三条)
在适用范围上，《新八条底线》第15条第1项规定：“私募证券投资基金管理人参照本规定执行”。根据证监会证券基金机构监管部向各证券公司、基金管理公司、期货公司、投资咨询公司下发的《<证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定>相关问题解答》（以下简称“《暂行规定问答》”），私募基金领域从产品口径参照执行新八条底线，即私募股权投资基金暂不适用。
但是，即便如此，《新八条底线》有关定义对于股权基金仍具有参考意义。根据《暂行规定问答》有关，“符合如下标准，一般认为属于‘为单一融资项目设立多个资产管理计划’：一是投资运作方面，多个资产管理计划系为融资人提供债权或股权的一级市场直接融资，不包括二级市场证券买卖行为；二是交易目的方面，多个资产管理计划系为满足同一个项目的一揽子融资计划而专门设立，标的资产事先固定，不具备动态化的组合管理特征；三是标的性质方面，融资项目不得公开募集资金，投资者人数依法不得超过200人。典型的情况如分期成立多个产品，投向单笔委托贷款、单个未上市公司股权、单个信托计划或私募资管产品等。实践中，管理人按照内部复制策略设立发行多个证券投资资产管理计划，且持有相同证券投资组合的情形，不属于本条规制范围”。
对于股权融资，目前尚未见到单一融资项目的界定。但是辩护律师可以大体上参照上述界定，并综合分析主客观因素予以发力辩护。
如前所述，非法集资的“公开宣传”仅适用于不特定对象。对特定对象的宣传不具有公开性。
对于“口口相传”作为公开宣传的途径，辩护律师可以从以下几点发力：
1、考察信息传播范围，是否属于亲友。
《18号文司法解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
正如以上《廖文非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2018)湘12刑终200号]
》案中所述，“本案中杨某2给廖文介绍了李某1，李某1又介绍了宋某1、闫某、杨某1、赵某1、宋某2借款给廖文，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金”。
对于人数较少的非法集资案件，信息在一到两层的亲友之间传递，应综合全案其它证据认定。对于借款范围小的不应成立非法集资。
2、对募集人数多、金额大的基金，重点看有无募集人的授意或放任。
2014年3月25日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息；以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
由此可见，若要证明成立“口口相传”，需综合分析集资人是否知情，以及是否予明知并予以放任的情形，应根据主客观统一的原则综合认定。
司法实践中“口口相传”情形有三种：一是在行为人授意下，其亲友以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人授意下，其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人未予制止或予以了制止；三是无论行为人是否授意，其亲友自始至终未向社会公众进行口头宣传，仅在亲友之间相互宣传。
一般认为，根据主客观相统一的原则，上述三种情形中，第一种和第二种未予制止的情形符合《18号文司法解释》向社会公开宣传的特点，而第二种予以制止的情形和第三种情形不符合。（见中国法院网文章《“口口相传”并非都属于非法集资的宣传途径》，作者：肖福林、钟德武）
在证据上，辩护律师可以审查是否有行为人授意或制止。若未有明确证据，这些“口口相传”的行为，无论如何毕竟是投资人或相关人士自己所为，并非直接构成证明基金管理人公开宣传的证据。有些非法集资参与人因为贪图高息互相传达信息，这本身并无基金管理人的授意，并不因此构成基金管理人的公开宣传。
3、若明知却默认、放任“口口相传”，重点审查对象有无特定化。
尽管理论上有一定分歧，实践中的主流观点是《18号文司法解释》中“向社会公开宣传”仅指向不特定对象宣传。若“口口相传”的途径仅向特定对象进行宣传，该途径不属于《18号文司法解释》所规定的非法集资宣传途径。
私募基金可以向特定的合格投资者募集。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。
向特定的合格投资者宣传，是不违反金融法规的。因而也不构成非法集资案件的“公开性”。
其它相关内容请参见笔者文章《非法集资案中律师如何对口口相传辩护？》。
根据《募集办法》第2条第2款规定，私募基金管理人委托其他机构募集基金，则受其委托募集私募基金的机构必须同时满足两个条件：（1）在中国证监会注册取得基金销售业务资格；（2）已经成为中基协会员。以上为厘清合法的私募基金募集行为与非法集资行为的界限提供了明确的主体标准。
一般来说，如果代销机构具有基金销售资格，这种风险就比较小。若在代理销售合同或其它文件中有明确的风险条款，则可能在非法集资案件中免除责任。这个是最理想的情况。
其次，跟没有基金销售牌照的公司合作，若合作时作了尽职调查，对风险作了提示，业务员作了培训并且签订了承诺书，则也可能因此免责。
最后，若以上全无，则应审查基金公司对无牌照的代销公司的非法集资行为是否明知、容忍、默认、放任的态度。
以上是一些对私募基金非法集资案“公开性”辩护的一些思路。当然，律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择辩护方案，但是所有的辩护均不能脱离证据，必须以事实为依据，以法律为准绳。任何辩论技术都不能超越这个基本点。（全文完）
（作者张永华律师，知名律师事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪、涉黑犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件。转载请注明作者及单位）
