时间：2022-09-21 18:51:05来源：法律常识
【作者】邓毅丞（华南师范大学法学院副教授）
【来源】《法学家》2020年第5期“主题研讨二·“套路贷”犯罪的司法应对”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：“套路贷”以“虚假债权债务”为本质特征。在被害人明知有“套路”而继续借款的场合，还款金额已得到被害人同意，不宜视为真正的“套路贷”。虚假的债权债务不是刑法保护的财产，因此，骗签虚假贷款凭证的行为不具有直接的财产侵害性，不是诈骗罪的实行行为，但有可能构成诈骗罪的预备犯。在先以银行汇款的方式虚假借款，再骗回虚假给付财产的场合，除非借款是犯罪所得及其收益，否则不构成针对虚假给付财产的诈骗罪。为了巩固虚假债权而骗取担保物权的行为，对被害人的财产有直接的侵害性，可以构成诈骗罪。在处理“套路贷”的具体案件时，应注意以下衍生问题：在套路关联行为与不法索债行为发生竞合的场合，原则上以一罪论处；行为人支付的借款本金，应根据不法索债行为构成的具体犯罪判断是否从犯罪数额中扣除；“套路贷”的共同犯罪应从共同行为和共犯故意两个层面加以分析。
关键词：套路贷；财产犯罪；犯罪竞合；犯罪数额；共同犯罪
《法学家》2020年第5期目录摘要（总第182期）
目 录
一、“虚假债权债务”是“套路贷”的本质特征
二、套路关联行为的财产侵害性
三、围绕“套路贷”的衍生问题
“套路贷”是目前司法实践高度关注的犯罪现象。与之相对，对此现象的法教义学研究严重不足。至今为止，关于“套路贷”的研究大多围绕刑事政策的角度展开，或者以不法索债行为是否触犯个别罪名的判断为中心。但事实上，“套路贷”涉及诸多关联行为，如骗签虚假贷款凭证、骗回虚假给付财产、骗取担保物权等。这些行为的财产侵害性大有探讨的余地。另外，“套路贷”的罪数、犯罪数额以及共同犯罪等问题的合理解决，也有赖刑法基本理论的应用。据此，本文将以财产犯罪的认定为中心，对“套路贷”进行法教义学检视，以求为司法实践与理论研究提供有助益的参考。
一、“虚假债权债务”是“套路贷”的本质特征
“套路贷”是近年来新兴的犯罪现象，高发于上海、浙江、江苏等地，并有向其他省市蔓延的趋势。精准打击“套路贷”成为当下突出的司法任务。尤其在侵犯财产法益方面，套路贷和高利贷的区分在刑事责任的追究方面具有决定性意义。只要案件被定性为“套路贷”，包括定罪和量刑在内的一系列不利于行为人的结论就会随之而来。例如，在田某某、叶某某敲诈勒索案中，法院认为：“因被告人田某某所涉行为属‘套路贷’犯罪，与民间借贷有本质区别，应从整体上作否定性评价。”又如，在陆敏、俞忠平等诈骗案中，法院认为：“被告人俞忠平、刘腾飞采取欺骗手法，实施‘套路贷’诈骗活动，具有一定的社会危害性，不具有减轻处罚的条件。”可以说，“套路贷”的定性直接决定着案件的判决走向。
根据司法解释的规定，“套路贷”是“以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓”。此定义描述了“套路贷”的诸多特征，如非法占有目的、虚假债权债务以及软硬兼施的索债手段。有疑问的是：应如何提炼出“套路贷”的本质特征？
首先要指出的是，索债方式不宜作为“套路贷”的本质特征。一方面，索债行为不能决定“套路贷”的可罚性。“套路贷”之所以被严厉制裁，不仅因为索债行为的实施方式触犯刑法，更重要的是一些套路行为使得被害人陷入法律上的被动地位，遭受更为严重的财产风险。因此，在“套路贷”案件中，套路行为不宜被简单地理解为索债行为的辅助定性因素，而应当将其直接纳入财产侵害的考察范围。另一方面，“套路贷”的定性与索债行为的可罚性没有必然联系。人身权利与人格相关联，属于个人专属法益。在侵犯人身权利的场合，基本上没有讨论“套路贷”的余地。例如，为了索债而剥夺他人自由的行为，完全可以认定为非法拘禁。同理，集体法益具有超个人的特性，也不受借贷关系所影响。例如，在索债行为扰乱公共秩序的场合，完全可以认定为寻衅滋事罪。可见，“套路贷”的定性对于侵犯人身权利和集体法益的犯罪的认定并无实益。因此，“套路贷”的本质特征不在于索债方式，而在于套路行为。
另外，有司法观点将“套路贷”的本质特征界定为“非法占有目的”。据此观点，财产犯罪是“套路贷”的审查重点，有一定的合理性。但是，非法占有目的作为主观要素，不能揭示行为类型，也不能说明法益侵害性。如果一开始就从非法占有目的入手分析“套路贷”相关行为的定性，就可能陷入主观入罪的窠臼。“一些地方的司法机关认为，只要有‘套路’就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。”但是，被害人因欺骗行为陷入错误认识以及因错误认识处分财产是诈骗罪的重要不法要素。在被害人已经识破行为人的“套路”时，不可能基于认识错误处分财产。那么，索债行为原则上不能构成诈骗罪。而且，即使被害人在借款时有认识错误，其通常也知道行为人向其索要的金额与实际借款金额不符。行为人的索债行为也不可能构成诈骗罪（既遂犯）。可见，以非法占有目的作为“套路贷”的本质特征，很容易忽视被害人错误对于诈骗罪的行为构造的制约意义，得出违背罪刑法定原则的结论。
本文认为，“套路贷”的本质特征是债权债务的不真实。民间借贷的债权债务关系真实存在。即使索取相关债务的行为形式上符合某些财产犯罪的构成要件，也可能以权利行使作为出罪理由。而且，在索债行为违法的情况下，也可能基于行为人的犯罪故意或者非法占有目的的缺失而阻却责任。与之相对，“套路贷”的债权债务全部或者部分虚假。行为人对于虚假部分的债务实施的索债行为必然侵犯被害人的财产，且在主观上都有可谴责性。因此，债权债务的真实性对不法索债行为的定性有决定性的意义。
案例1 2016年4月25日上午，被害人许某1向陈寅岗等人借款人民币20万元（以下币种均为人民币）并承诺当日还款。当日13时许，俞果将20万元汇入许某1银行账户后，跟随许某1以确保其还款。在得知许某1当日无法归还上述钱款后，陈寅岗等人向许某1讨要当日欠款20万元及所谓此前所欠本息合计60余万元。期间，陈寅岗、徐文正殴打许某1。许某1被迫筹集60万元并以现金和转账方式支付给陈寅岗等人。但是，陈寅岗以留存的一张本应归还许某1的20万元借条，再次对许某1实施敲诈勒索。许某1被迫于同月20日、24日通过转账向俞果、朱敏的账户支付7万元，后葛冬亮受陈寅岗指使将该借条归还给许某1。
案例2 甲向乙借款8万，合同[10]万，约定2万为保证金，实际借款7万（有1万未到账，以7万支付利息），每月利息5600元，车辆钥匙抵押给乙。合同约定车辆不得离开合同签订地（A地），以及车辆不得再行抵押，借款期限为1个月。合同签订后某日，甲将车辆开往B地，乙认为甲违约，即派人将车辆从B地开回A地。经双方协商，被害人支付9.3万元将车辆赎回。对此案，当地检察院认为：“本案虽然要了一定的违约金，用了一些不入流的手段维护自己的权利，但违约金、利息数额并未畸高……不认为是典型套路贷案件，主要还是属于民间借贷，私力救济，没有超过明显限度，不宜上升到刑法打击范围”，因而未提起公诉。
从上述两个案例的比较中可发现，债权债务的真实性对于“套路贷”的定性有着极为重要的意义。在案例1中，控辩双方的争议焦点在于陈寅岗的贷款及索债行为是否属于“套路贷”。陈寅岗认为，其“与许某1之间是双方自愿合意的高利借贷关系，不属于套路贷”。检察机关则认为：“本案系‘套路贷’案件，应当依照套路贷的相关规定对各名上诉人以及原审被告人予以定罪量刑。”事实上，陈寅岗等人向被害人索要的总金额是87.5万元，但是，法院只在67万元的范围内追究陈寅岗等人敲诈勒索罪的刑事责任。不难发现，法院将索取20.5万元的行为视为民间借贷纠纷，而索要67万元的行为则视为“套路贷”的范畴。在此前提下，法院根据陈寅岗实施的索债行为以及索取金额认定其构成敲诈勒索罪。在案例2中，甲和乙之间的利息计算完全按照合同约定。换言之，乙并未虚增甲的债务。因此，检察院认为行为人窃取汽车只是“不入流的手段”，而未认定为犯罪行为。而且，就算是以该汽车要挟被害人给付违约金的行为，也不应按照犯罪处理。
综上，债权债务的真实性对于“套路贷”的判断起着至关重要的作用。债权债务的真实性和被害人的认识错误是表里一体的关系。如果被害人对“套路”引起的债务有明确认识，就说明被害人和行为人达成合意，债权债务在客观上也就是真实的。不能因为行为人的非法占有目的而否定债权债务的真实性。在被害人明知有“套路”而继续借款的场合，还款金额得到被害人同意，不能算是真正的“套路贷”。简言之，“虚假债权债务”是“套路贷”与其他贷款类型的界分标准。对“套路贷”的法教义学检视，也应围绕这一本质特征展开。
二、套路关联行为的财产侵害性
“虚假债权债务”的套路关联行为（以下简称“套路关联行为”）可归纳为创设、掩饰以及巩固“虚假债权债务”等三种基本类型。所谓创设“虚假债权债务”，是指行为人通过和被害人签订虚假合同等方式使得被害人陷入“莫须有”的债务困境之中。所谓掩饰“虚假债权债务”，是指以“制造资金走账流水”等方式制造真实贷款的假象，其后又以各种理由骗回其中部分乃至全部款项。所谓巩固“虚假债权债务”，是指行为人为了确保被不当累高的债务得到现实的偿还，诱使、逼迫被害人提供财产（物权）担保。如果这些行为有财产侵害性，就有独立评价的余地。因此，有必要辨明套路关联行为的财产侵害性，以避免对“套路贷”评价不充分的结局。
（一）创设“虚假债权债务”的财产侵害性
创设“虚假债权债务”的主要方式是：骗签虚假贷款凭证、虚假平账以及单方制造违约。所谓骗签虚假贷款凭证，是指行为人诱骗被害人签订虚高的贷款合同或者贷款凭证，从而为将来的不法索债行为制造有利条件。所谓虚假平账行为，是指行为人在被害人未能偿还虚假债务的情况下，以威逼利诱的方式让被害人向与之勾结的第三方进行高利率借款，以重新建立债权债务关系的方式使得之前的虚增债务进一步扩大。所谓单方制造违约，是指行为人通过关闭还款系统、接收还款的联系人失踪等手段使得被害人不能如期还款，导致被害人承担高额违约金的情形。下面以骗签虚假贷款凭证为示例说明创设“虚假债权债务”的可罚性问题。
一般来讲，骗签虚假贷款凭证行为并未现实的加重被害人的债务负担，不能被认定为诈骗罪的实行行为。
首先，借贷合同是实践合同。根据《民法典》（2021年1月1日起施行）第670条的规定，借款人应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。也就是说，在借款人收到借款之前，不承担任何债务，而贷款人也不可能享有任何债权。即使被害人签订了虚增债务的合同，也不可能因此对行为人承担任何债务。
其次，在骗签虚假贷款凭证的场合，行为人和被害人其实有两个协议：一是书面的贷款合同（凭证），二是口头的贷款合同。口头的贷款合同体现被害人真实意愿，而书面的贷款合同对于被害人来讲只是通谋虚伪中的虚构行为。所谓虚构行为，是指表意人与相对人通谋对行为的不生效达成一致的行为。根据《民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。因此，被害人仅对其实际收到的款项承担还款义务。
再次，“虚假债权债务”不具有经济价值。关于财产犯罪中的“财产”判断标准，国外学界有经济财产说和法律财产说之争。我国学者也有类似争议。例如，陈洪兵教授是经济财产说的支持者。又如，江溯教授提倡法律·经济财产说。再如，张明楷教授主张以经济财产为基础的折中说。由于我国刑法对财产犯罪有数额上的要求，因此，财产必须有经济性是一个基本的共识，而不存在不讲经济性的纯粹法律财产说。从财产的经济性角度考虑，只有在法律保护的范围内，债权债务才有现实的经济价值。对于无权请求的事项，也就无所谓经济价值的讨论余地。可见，被害人被骗签订的贷款凭证上记载的“虚假债权债务”并无经济价值。因此，“虚假债权债务”不是财产犯罪的对象，骗签虚假贷款凭证不能构成诈骗罪的既遂犯。
虽然骗签虚假贷款凭证对被害人的财产不产生直接损害，但不意味着该类行为完全不可罚。例如，被害人在签订虚假贷款凭证以后，行为人可以持该凭证对被害人的近亲属或者法院进行欺骗，从而不法取得财产。由于该凭证在一般人看来反映了债权债务关系，因而面对行为人的欺骗行为，被骗者有陷入错误认识的可能性。就此而言，骗签虚假贷款凭证的行为使得他人的财产面临抽象的危险，有可能构成诈骗罪的预备犯。又如，虚假的贷款凭证在诉讼中是对行为人十分有利的证据。正因如此，不少行为人通过诉讼程序实现了虚假贷款凭证上所记载的债权。换言之，骗签虚假贷款凭证对于虚假诉讼行为的顺利实施有重要的保障功能，有可能构成虚假诉讼罪的预备犯。再如，被害人面对其签订虚假的贷款凭证，在心理上不免受到一定程度的压制。在现实中，不少被害人也因为感觉自己理亏而违背真实意愿向行为人偿还虚假债务。就此而言，骗签虚假贷款凭证也可能构成敲诈勒索罪的预备犯。
当然，预备犯作为未完成形态，在处罚范围上受到极为严格的限制，原则上，预备犯的处罚范围应限于重罪。在司法实践中，即使是诈骗罪的未遂犯，也必须在具备严重情节的场合方可追究刑事责任。那么，诈骗罪预备犯的可罚性就更让人生疑。本文认为，骗签虚假贷款凭证作为骗取财物的重要环节，对财产的抽象危险性已经达到可罚的程度，有成立预备犯的余地。
第一，“套路贷”的预备犯存在一般预防的必要性。“一般预防控制着刑罚的威胁，并且，在缺乏特殊预防目的或者在特殊预防目的失败的情况下，单独为刑罚的正当化提供基础。” “套路贷”近年来越演越烈，甚至在社会上有迅速蔓延的趋势，已经不是个别的犯罪现象。而且，不同的行为样态对法益的侵害可能性不同，因而违法性程度也有所差别。例如，持枪抢劫对被害人的人身法益以及财产法益的侵害性远超于持棍抢劫，因而前者适用抢劫罪的加重法定刑，而后者则只适用抢劫罪的基本法定刑。“套路贷”往往是有组织犯罪，甚至涉及黑恶势力。相对于孤立无援的被害人，“套路贷”组织具有压倒性的优势。这比起通常的诈骗或者敲诈勒索预备行为更具有危害性。再者，共犯人之间的意思联络活动是共犯行为危险性升高的重要因素。也正因如此，共谋者之间的联络行为有可能被认定为正犯行为。“套路贷”的行为人相互之间具有稳固的意思联络，往往是有计划反复多次实施犯罪行为。不同的“套路贷”团伙之间还会相互勾结，共同侵害被害人的财产。在行为人有组织实施贷款陷阱的场合，虚增债务行为对于被害人及其近亲属的财产存在重大的潜在危险性，具有刑罚上的处罚必要性。
第二，骗签虚假贷款凭证作为诈骗罪的预备犯来处理，有实践可能性。一般情况下，公安机关也不可能对每一个预备行为进行审查。诈骗罪的预备行为也难以有表征违法性的有力证据。因此，处罚诈骗罪的预备犯在现实中颇有难度。但是，不能先入为主的否定诈骗罪和敲诈勒索罪成立预备犯的可能性。在“套路贷”中，行为人通常对多个不同的被害人实施套路行为和索债行为。在违法的索债行为被控告或者被发现的场合，可能还存在不少停留在签订虚假贷款凭证的阶段。这些骗签虚假贷款凭证的行为便有迹可循，而非毫无根据。假如有证据证明骗签虚假贷款凭证行为造成了财产损失的抽象危险性，仍然有对行为人追究预备犯刑事责任的余地。
第三，除了诈骗罪以外，“套路贷”的索债行为还可能涉及其他常见罪名，如敲诈勒索罪、虚假诉讼罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等，但是，不能就此认定骗签贷款凭证的行为构成数个犯罪的预备犯。首先，骗签虚假贷款凭证行为不宜成为非侵财型犯罪的预备犯。预备犯的行为方式是为了实行犯罪准备工具、制造条件。因此，预备行为与实行行为在客观上属于手段行为和目的行为的关系。但是，虚假贷款凭证的意义在于使他人陷入错误，对于非法拘禁、寻衅滋事等犯罪无甚助益，不宜成立这些犯罪的预备犯。其次，在一个骗签贷款凭证的行为同时触犯数个罪名的场合，应按照想象竞合犯来论处。法定最高刑是划分择一重处罚的首要标准。相比较而言，虚假诉讼罪和敲诈勒索罪的法定最高刑均轻于诈骗罪。而且，在一般观念来看，虚假债权债务与诈骗行为的关系也更为密切。即使骗签贷款凭证行为有敲诈勒索和虚假诉讼的抽象危险，也应以诈骗罪的预备犯定性。
（二）掩饰“虚假债权债务”的财产侵害性
掩饰“虚假债权债务”的主要方式是：先由行为人按照虚增债务合同记载的贷款数额通过银行转账给被害人，然后再由被害人提款，行为人再将被害人带到无人的角落，以各种理由让被害人返还其收到的部分财产。
案例3 2016年11月底，被告人刘泽权经何某介绍向被害人王某出借9000元，要求王某出具10万元的借条；2017年1月9日，被告人刘泽权又经何某介绍向被害人赵某1出借2万元，王某担保，被告人刘泽权要求赵某1出具10万元的借条（把前后二次借款合并，前次借条作废），并转账至赵某1支付宝账户10万元，随后被告人刘泽权安排何某带赵某1取现8万元后交还，制造了虚假的支付痕迹，何某向赵某1收取中介费等5000元。王某、赵某1累计通过何某归还2.25万元。同年3月20日，被告人刘泽权起诉赵某1还款10万元，在诉讼中隐瞒已收回8万元的事实，获得法院判决支持。
在案例3中，行为人刘泽权在诉讼中隐瞒已收回8万元的事实起诉被害人赵某，获得法院支持。这属于诉讼型的三角诈骗，构成诈骗罪。问题是：行为人此前骗回被害人8万元是否也能认定为诈骗罪？关于这个问题的解决，主要涉及以下理论要点。
第一，虚假给付财产的占有主体。在一些案件中，行为人没有制造转账记录，而只是以拍照的方式制造借款假象。对于这些案件，虚假给付财产并未脱离行为人的占有。此时，骗回虚假给付财产行为不能被视为诈骗罪的实行行为。但是，在以汇款的方式制造银行转账流水的场合，则有所不同。存款的占有包括两个部分：债权的占有和现金的占有。存款名义人占有债权，而银行占有现金。也就是说，从行为人汇款到账的那一刻起，行为人对银行的债权占有便转移给了被害人，亦即，被害人对那笔存款的债权获得占有。被害人根据该债权提取现金，当然也合法占有该笔现金。
第二，骗回虚假给付财产行为的欺骗性质。欺骗行为应当是对事实的虚假陈述。“事实既可以是外在的，也可以是内在的。内在的事实包括例如内心的确信、认知以及主观目的等。”在骗回虚假给付财产的场合，行为人隐瞒“套路贷”陷阱这一客观状况，从而使被害人产生认识错误。故此，骗回虚假给付财产的行为符合捏造事实的基本特征。
第三，被害人的财产损失。财产损失是诈骗罪的构成要件。在骗回虚假给付财产的场合，财产损失的认定关键在于行为人对虚假给付的财产是否有返还请求权。在行为人不具有返还请求权的情况下，被害人无需返还已经得到的财产，因而骗回虚假给付财产的行为对被害人实际上造成财产损失。相反，如果行为人有返还请求权，被害人就理应返还财产，那么，返还行为就不可能造成财产损失。
关于虚假给付人的返还请求权，大致有三个影响因素：一是不法原因给付；二是犯罪工具；三是犯罪所得及其收益。下面就这三个因素作详细分析。
首先，虚假给付不是不法原因给付。所谓不法原因给付，是指内容、标的或者目的具有违背公序良俗或者违反强制规定的给付。不法原因给付可导致给付者丧失对给付财物的返还请求权，从而影响对该财产的侵害行为的可罚性。但是，欺诈属于可撤销的民事法律行为。根据《民法典》第157条的规定，民事法律行为被撤销后，“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见，欺诈不导致行为人对给付财物丧失返还请求权。
其次，虚假给付财产不属于“供犯罪所用的本人财物”。“供犯罪所用的本人财物”与违禁品并列，两者在没收的必要性上相当。在一般情况下，金钱不可能与违禁品相当，但也有例外，如赌资。但是，金钱是基本的生存资料。其作为犯罪工具的条件应限于对实行行为有直接作用力的场合。在被害人返还财产时，并不能确定行为人事后是否会按照未返还的数额索要债务。被害人的财产不会因为虚假给付行为而遭受现实、紧迫的危险性。骗回虚假给付财产的行为被定性为诈骗罪，将导致处罚过于提前。
再次，虚假给付财产有可能是犯罪所得及其收益。根据我国《刑法》第64条的规定，犯罪所得及其收益应当被没收或者返还给受害人。在“套路贷”的过程中，不同的犯罪行为通常相互交织且反复实施。虚假给付财产很可能来源于先前的侵财行为。在有证据证明虚假给付财产是犯罪所得及其收益的情况下，行为人对此财产不具有返还请求权。
综上，行为人对虚假给付财产的返还请求权应区分情况对待。在有证据证明该财产是犯罪所得的场合，骗回虚假给付财产的行为以诈骗罪的实行行为论处；反之，则不能认定为诈骗罪的实行行为。在案例3中，除非能够证明刘泽权等人虚假给付的财产是犯罪所得及其收益，否则不能认定其对骗回虚假给付的8万元构成诈骗罪的既遂犯。当然，不排除以预备犯论处的可能。
（三）巩固“虚假债权债务”的财产侵害性
巩固“虚假债权债务”的主要方式是骗取担保物权。所谓骗取担保物权，是指行为人在虚假贷款合同的基础上，进一步欺骗被害人提供房屋抵押等物权担保，作为以后的犯罪目标；或者先诱骗被害人为真实债务提供财产担保，但又通过虚增“虚假债权债务”的方式增加担保财产的负担。
案例4 2017年12月至2018年2月期间，在长春市朝阳区西安大路某投资咨询公司，被告人王某某、翟某某、张某1、张某某经预谋后以欺诈诱骗的手段，采用“套路贷”的形式，诱骗被害人张某以其名下房产作抵押多次向王某某等人借款共计6.4万元。在被害人张某借款过程中，被告人王某某、翟某某、张某1多次诱骗张某签订与实际借款金额不符的大额借条，并伪造房屋买卖交易合同及银行流水，将张某名下一处价值23.5万元的房产过户到张某某名下，且将该财产以23.5万元的价格卖给李春会。综上，被告人王某某、翟某某、张某1、张某某在此次诈骗犯罪中的犯罪数额为17.1万元。
根据《民法典》第388条的规定，主合同无效，担保合同也就无效，因而不存在所谓的担保物权。在案例4中，被害人基于“虚假债权债务”而抵押房屋的合同无效。那么，被害人是否遭受财产损害？这就不无疑问。但是，根据民刑分立的思考方法，民法的物权效力不宜作为刑法保护必要性的唯一判断标准。也就是说，主合同无效并不妨碍骗取担保物权的行为构成犯罪。
首先，在对房产设定抵押的情况下，抵押权人不仅对房产的交易有直接的制约力，且在债务未能清偿的情况下可以优先受偿，符合财产的经济性特征。例如，在抵押权消灭之前，抵押物不能自由的在市场流通。这使得抵押物的交换价值无法像一般财物那样得到正常的实现。
其次，抵押权的设定必然降低抵押物再次抵押所体现的价值。例如，房屋价值300万，所有权人抵押给银行以贷款200万。该房屋的抵押权设立后，该房屋再次抵押所能换取的经济价值最多只有100万。可见，抵押权的设立直接导致房屋的可利用价值的损失。
再次，财物的价值可能发生变化，而抵押权的价值则恒定不变。例如，房屋所有人将价值500万元的房屋抵押给银行，贷款300万元，但后来因市场波动，房屋价格降到100万元。银行有理由要求贷款人填补200万元差额。在贷款人不履行补足差额的场合，银行可以查封房屋并拍卖抵债。可见，抵押权等担保物权具有独立于抵押物的价值。
另外，关于担保物权的设定是否意味着诈骗罪既遂的问题，也存在争议。未遂说认为：“担保人未实际因承担担保责任而遭受财产损失的场合，至多只能认定借款人构成对担保人的合同诈骗罪之未遂。”既遂说认为：“行为人通过欺骗行为使被害人产生错误认识并基于此认识处分了不动产担保这一财产性利益，并使其不动产处于一种等同于损失的紧迫危险中，可以肯定其遭受了财产损失，因而行为人成立（合同）诈骗罪（既遂）。”本文赞同既遂说。未遂说不重视担保物权自身的独立经济价值，并不妥当。在设定抵押权的情况下，抵押物并非仅遭受被侵害的危险性，而存在实实在在的价值减损。在这些担保物权因诈骗行为设立之时，已经构成合同诈骗罪的既遂。
可能有人认为，根据《刑法》第224条第4项的规定，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”是合同诈骗罪的行为方式之一，在骗取担保财产的场合，应将被害人逃匿作为骗取担保的既遂标准。但是，这种观点并不妥当。
其一，逃匿不是诈骗行为的构成要素。“合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，成为独立的罪名，理所当然地具备‘诈骗’这一共同要素，除此之外，合同诈骗罪的个性要素——‘在签订、履行合同过程中’，是其与诈骗罪相互区别的排斥要素。”在行为人骗取了担保财产后，诈骗行为已经实施完毕，不存在进一步容纳“逃匿”的空间。而且，“逃匿”与“在签订、履行合同过程中”这一要素并无关联。可见，“逃匿”不应作为合同诈骗罪的行为特征。
其二，该条款除了涉及担保财产，还包括“货物”“货款”以及“预付款”等一般财物。一般来讲，诈骗罪以取得财产为既遂标准。如果说“逃匿”是骗取担保财产的既遂标准，就难免也要对侵害一般财物的行为做同样解释。如此一来，在行为人肆意挥霍“货款”或者“预付款”的场合，都必须等到行为人“逃匿”才能构成合同诈骗罪的既遂。这无疑不当延后既遂的时点。
其三，《刑法》第224条第4项是有关非法占有目的的推定事由。卷款潜逃在一定程度上说明了行为人并无履行合同的意愿。因此，在行为人收到被害人提供的担保财产后逃匿，可推定其具有非法占有目的。当然，这种推定应当是可反驳的推定。在行为人能够提供充分的证据证明其签订、履行合同时无非法占有目的，应否定合同诈骗罪的成立。亦即，本项规定的“逃匿”与合同诈骗罪的既遂没有直接关联性。
简言之，“逃匿”不是合同诈骗罪的客观构成要件要素。骗取担保物权的诈骗行为不应以“逃匿”作为既遂标准。
三、围绕“套路贷”的衍生问题
（一）罪数问题
在不法索债行为和套路关联行为均构成犯罪的场合，会出现罪数判断问题。为了论述的方便，下文仍以骗签虚假贷款凭证行为、骗回虚假给付财产行为以及骗取担保物权行为等为讨论对象。
1.骗签虚假贷款凭证行为和不法索债行为所涉犯罪的罪数问题。根据上文观点，骗签虚假贷款凭证可以构成诈骗罪的预备犯。如果行为人以虚假诉讼或者其他欺骗手段实现虚假债权，就会构成诈骗罪的既遂犯。犯罪预备和犯罪既遂是犯罪过程的两个阶段。在犯罪既遂的场合，犯罪预备行为不再重复评价。因此，骗签虚假贷款凭证和不法索债行为只涉及一罪。
如果行为人以诈骗以外的其他侵财方式（如抢劫、盗窃）不法索债，骗签虚假贷款凭证行为和不法索债行为所涉罪名就不一致。但是，这并不影响按照一罪处理的论断。预备犯和实行犯（既遂犯）侵害的都是被害人及其近亲属的财产，属于相同法益，对于不同的行为不能重复评价，否则对行为人的处罚就超出其行为的不法程度。而且，在某罪的预备行为转化为另一罪的实行行为的场合，从自然的一行为理论来看，实际上只有一个行为。对于一行为侵犯相同法益的情形，应当择一重罪处断。
2.骗回虚假给付财产行为与不法索债行为所涉犯罪的罪数问题。如上文所述，除有证据证明虚假给付财产是犯罪所得及其收益以外，骗回虚假给付财产行为原则上构成诈骗罪的预备犯。因此，在骗回虚假给付财产行为和不法索债行为发生竞合的场合，以作为实行犯的不法索债行为所涉的具体犯罪予以认定即可。如果虚假给付财产被证明是犯罪所得及其收益，骗回虚假给付财产行为和不法索债行为的罪数就有待进一步考虑。本文初步认为，这种情形宜按照一罪处理。
在日本刑法中，对于构成要件异质的不同行为侵犯的数法益之间有密切关联性的场合，可以认定为混合的包括一罪。例如，甲以交易为名欺骗了乙的财产，又开枪射击乙以免除对乙的债务。对此案件，日本法院以抢劫杀人罪一罪处理。本文认为，混合的包括一罪值得借鉴。在某一财产损失是另一财产损失的逻辑延伸的场合，前后发生的两个财产损失之间有密切联系。从实质判断，被害人只损失了一个财产。以数罪论处，对于行为人来讲未免过于严苛。为了避免对不法行为作出过度评价，不宜对有密切关联性的财产损失重复评价。
骗回虚假给付财产行为的财产侵害性在于借款作为犯罪所得及其收益的不法性，而不法索债行为的财产侵害性在于借款的不真实。只要行为人没有骗回借出的款项，索债行为就不可能因为借款的不真实而造成财产损失。同时，骗回虚假给付财产行为的欺骗性在于行为人隐瞒其不法索债目的。如果行为人不打算事后索债，其交付借款的行为就不算是虚假给付，也就没有所谓的骗回虚假给付财产。可见，骗回虚假给付的财产和不法索取的债务之间有密切关联性，不宜数罪并罚。
3.骗取担保物权行为与不法索债行为所涉犯罪的罪数问题。两者之间的罪数关系不宜一概而论。担保物权有补充性，“这里的补充性，是指担保物权一经成立，就在债的关系的基础上补充了担保物权关系……在债的关系因适当履行而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有在债务不履行，并且担保人又无抗辩事由时，补充的义务才履行，使债权得以实现。”因此，债权实现可以分为两种情形：一是通过变更被担保的物权来实现债权；二是以担保物权以外的财产实现债权。
第一种情形类似于上述混合的包括一罪。担保物权对标的物的交换价值或占有权能予以支配，属于定限物权。作为定限物权，担保物权有优先受偿效力。也就是说，担保物权的设立目的是为了保障债权实现。在被骗取的担保物权在现实中用于实现债权的场合，不法索债造成的财产损失是物权担保不当设定的逻辑结果。因此，骗取担保物权行为和不法索债行为应择一重处断。与之相对，在第二种情形中，骗取担保物权的行为和不法索债行为造成的财产损害之间并无内在关联性。此时，对骗取担保物权行为和不法索债行为宜数罪并罚。
综上，套路关联行为和不法索债行为均构成财产犯罪的场合，原则上择一重处断。
（二）犯罪成本问题
大部分“套路贷”的被害人会拿到一定的借款（“本金”）。这些“本金”属于引诱被害人落入圈套的犯罪成本。司法解释将本金从犯罪数额中扣除。但是，此问题在学理上确有探讨余地。根据财产损失判断标准的不同，财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪（以下简称为“个别财产罪”）和对整体财产的犯罪（以下简称为“整体财产罪”）。两者的分歧焦点在于是否承认财产的主观价值（使用价值）以及整体价值（交换价值）。个别财产罪注重财产的主观价值，而完全否定财产的整体价值；整体财产罪则正好相反。因此，个别财产罪的财产损失不可以被行为人给付的财产所抵消。相反，整体财产罪则将行为人给付的对价考虑在财产损失数额的计算之中。显然，犯罪成本对于个别财产罪来讲并无实际意义，但可能在整体财产罪的犯罪数额中扣除。因此，财产损失的标准与犯罪数额的认定有直接关联性。
本文初步认为，财产整体价值的判断基础是被害人与行为人之间的意思沟通和利益交往。对于不可能有意思沟通和利益交往的犯罪，宜定性为个别财产罪；相反，对于有可能产生利益交往的犯罪，宜定性为整体财产罪。下文以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪和敲诈勒索罪等“套路贷”涉及的常见罪名为示例展开分析。
盗窃罪是单向性的夺取财产的犯罪，不存在意思沟通和利益交往的余地，属于个别财产罪。抢劫罪的行为方式既可以是暴力夺取财产，也可以是以胁迫手段迫使被害人交付财产。后者似乎有利益交往性。因此，有学者认为抢劫罪既有个别财产罪的性质，也有整体财产罪的性质。对此观点，本文不敢苟同。抢劫罪的实行行为足以压制被害人的反抗，使其无选择是否交付财物的意志自由之余地。就此而言，抢劫罪的交付也应当被视为单向性的夺取。而且，盗窃罪通常被视为个别财产罪。如果抢劫罪被视为整体财产罪，将会引申出以下不当结论：行为人以盗窃方式实现债权的行为构成犯罪，而以抢劫的方式实现债权则可能无罪。这无疑是鼓励行为人实施更为严重的犯罪行为。因此，抢劫罪也应当作为个别财产罪处理，其犯罪成本也应当计入犯罪数额。
案例5 2017年6月，被害人曾某2分期付款向伍洲公司购买一辆价格为13.6万元的马自达CX—5越野车，曾某2陆续还款7.2万元给被告人李某1。2017年12月20日，李某1以担心曾某2没能力还款为由，指使被告人刘某1将曾某2的车扣回来。当晚22时30分许，刘某1等人实施逼停涉案车辆、砸碎挡风玻璃、殴打曾某3等行为，并将曾某3及其驾驶的车辆扣回聚海鑫公司。林某2、王某2等人将曾某3控制在该公司的一个房间里，刘某1、林某2等人继续殴打曾某3。次日凌晨3时13分许，刘某1逼迫曾某3通过支付宝转款3.5万给刘某1，其中1.5万元是偿还曾某2之前借刘某1的钱。李某1还当场逼迫曾某2签订一份车辆转让协议，用以抵扣曾某2尚欠的6.4万元车款，曾某2、曾某3被迫同意才得以离开。事后，李某1将曾某2的车卖掉。经鉴定，曾某2的车辆价值117754元。
在本案中，被告人李某1等人交付给被害人曾某2的汽车，可被视为犯罪成本。被告人李某1等人以暴力方式压制被害人曾某2的反抗，夺取涉案汽车，属于抢劫行为。从抢劫罪是个别财产罪的角度来看，作为犯罪成本的涉案汽车不应从犯罪数额中排除。
关于诈骗罪究竟是个别财产罪还是整体财产罪，我国学界争议不断。主要观点包括实质的个别财产说、整体财产说以及修正的整体财产说三种观点。这三种观点都重视财产的整体价值，但有细微的不同。整体财产说排斥财产的主观价值。实质的个别财产说和修正的整体财产说则力图兼顾财产的主观价值和整体价值，但是，实质的个别财产说主要从财产损失的定性角度考虑整体价值，而修正的整体财产说还在特定条件下考虑了整体价值的定量意义。据此，关于犯罪成本和犯罪数额的关系问题，上述学说在逻辑上将延伸出以下处理结论：（1）整体财产说认为支付给被害人的犯罪成本可以折抵犯罪数额；（2）实质的个别财产说原则上不认同犯罪成本的折抵功能；（3）修正的整体财产说有条件地承认犯罪成本的折抵功能。
本文赞同修正的整体财产说。一方面，诈骗罪以被害人的处分意思为要素。“如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失”。在严重偏离被害人的给付目的时，不能基于被害人获得了对价而否定其遭受财产损失。另一方面，整体价值的判断不应只限于定性层面。相应对价对于被害人来讲，在经济上有弥补损失的功能。在被害人取得对价的场合，不能因为对价的不充分而将被害人交付的财产全部算作犯罪数额。有必要将作为犯罪成本的对价从财产损失中扣除。在案例4中，行为人以诈骗方式侵害被害人的财产。被害人借得的6.4万元不应计算在犯罪数额之中。
至于敲诈勒索罪，日本学者大多将其归属于个别财产罪。对此，本文不敢苟同。敲诈勒索罪的被害人并未被压制反抗，交付财物时有一定的自由意志。而且，敲诈勒索罪也可能体现社会交往性质，如以暴力、胁迫的方式强迫他人购买商品。再者，从我国刑法规定来看，将敲诈勒索罪定性为整体财产罪更为合适。根据我国《刑法》第226条规定，强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。强迫交易罪和敲诈勒索罪一样，都是以暴力、胁迫为手段。如果敲诈勒索罪是个别财产罪，就会形成一个尴尬的竞合局面：除了足以压制被害人反抗的情形以外，所有强迫交易行为都会同时构成敲诈勒索罪。而且，强迫交易罪的法定最高刑是三年有期徒刑，且以情节严重为整体构成要件要素。在强迫交易罪和敲诈勒索罪竞合的情况下，原则上都应按照敲诈勒索罪来处理。如此一来，强迫交易罪就会名存实亡。只有将敲诈勒索罪视为整体财产罪，才不会让强迫交易罪的立法虚无化。因此，被害人取得的“本金”不应计入敲诈勒索罪的犯罪数额。在案例1中，行为人以敲诈勒索的方式侵害被害人的财产，被害人取得的20万元本金应从犯罪数额中扣除。
（三）共同犯罪问题
“套路贷”通常是多人参与的有组织犯罪活动。因此，“套路贷”的各个参与人往往成立共犯关系。正确认定这些参与人的共犯责任，对于司法实践来讲极为重要。就此问题，有以下方面值得注意。
第一，共同行为问题。“套路贷”的参与人之间往往有比较明确的分工。这些参与人是否必须对其他人的犯罪行为负责，就成为疑问。尤其是讨债人员，时常也以没有参加具体的讨债行为作为辩护理由。
案例6 蒋某1和王6在从事“套路贷”业务的禹鹏公司中属于不同讨债部门的两个主管。该公司由戴某1组织和领导。蒋某1认为其不应对于王6组负责的讨债行为负责。法院认为：“禹鹏公司的讨债人员确实分成了蒋某1、王6二个组，由二人分别管理，但分组并不能排除二组人员在犯罪集团框架内的相互配合，同案犯王6关于‘人少时让蒋某1帮忙看守’、‘其组成员外出讨债时也让蒋某1帮忙看守’的供述足以证实上述事实，且同案犯王6对被告人蒋某1参与各节犯罪行为的指认与各被害人的陈述、辨认能相互印证。被告人蒋某1的上述辩解及辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。”
对此，本文认为有进一步探究的余地。首先，不法的认识不能代替不法的行为。从阶层犯罪论以及因果共犯论的角度出发，应当先考虑不法行为的共同性，再做出责任层面的判断。不能因为行为人对他人的犯罪行为有概括性的认识而概括性的认定为共同犯罪。不能因为蒋某1对王6的行为有认识便认定其与王6有共同的行为。
其次，除了犯罪集团的首要分子以外，实行的共同性应当以组织、指挥和参与的范围为限。根据我国《刑法》第26条的规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”除非蒋某1被认定为犯罪集团的首要分子，否则不能概括性的认定其对王6的讨债行为负责。而且，从法院认定的王6供述来看，王6是“人少时让蒋某1帮忙看守”。这表明蒋某1未积极参与所有的讨债活动。因此，蒋某1对其未积极参与的犯罪行为，不构成实行犯。
再次，精神帮助可以构成共同犯罪。帮助犯可以分为物理帮助犯和精神帮助犯（无形帮助犯）。“帮助行为，在手段、方法上没有限制。既可以是提供或者借给凶器、场所、资金等有形的物质帮助，也可以是帮腔、鼓励等无形的精神帮助。”当然，精神帮助犯的处罚以升高法益侵害的风险为前提。其中，包括技术助言和强化犯罪决意两种类型。前者对正犯人的认识方面心理产生影响，而后者则对正犯人的意欲方面的心理产生影响。其中，强化犯罪决意又有以下常见类型：其一，承诺保障型。例如，甲知道乙要决意杀害仇人丙，便向乙承诺说会照顾乙的一家老小，让乙放心报仇。甲感觉没有后顾之忧，便顺利地实施杀人行为。其二，消除疑虑型。例如，甲想杀害情敌丙，但基于道德谴责犹豫不决，乙则煽风点火让甲坚定决心。甲在乙的鼓励下杀害了丙。其三，现场助势型。例如，甲在路边殴打丙，乙在一旁吆喝“使劲打”“别放过他”。甲在乙的助势行为刺激下将丙打成重伤。
在案例6中，蒋某1有提供承诺保障型的精神帮助的嫌疑。从蒋某1在“套路贷”集团中的角色定位来看，其作为主要的讨债成员，随时做好参与讨债行为的准备。而且，蒋某1就住在敲诈勒索等犯罪的行为地的禹鹏公司。这对其他参与人实施犯罪行为提供了重要的精神支持。再者，从蒋某1的表现来看，对于其他参与人的不法索债行为有概括的帮助故意。就此而言，蒋某1可能成立精神帮助犯。在本案的判决中，戴某1被认定为首要分子，而包括蒋某1在内的其余参与人均认定为从犯。帮助犯是从犯的一种类型。作为从犯，蒋某1对王6等人的讨债行为承担责任，并无不妥。
总的来讲，在“套路贷”案件中，对共同行为的认定应坚持阶层犯罪论的基本原理。一方面，不能因为“套路贷”的复杂性和危害性而将参与人员的责任概括性的认定，必须根据其参与程度及方式认定具体的共犯责任范围。另一方面，即使实行犯层面不能构成共同行为，也可能在帮助犯层面构成共同行为。
第二，共犯故意问题。共犯故意对共同犯罪的责任承担有重要意义。
案例7 2016年初，被害人张某1至穆嘉经营的公司借款2万元，约定本金及利息总额3.1万元，借款期为一年，每20天还一期，每期还款2600元，归还十期借款后，因穆嘉公司业务员失去联系无法还款。同年9月12日18时许，穆嘉肆意认定其违约，指使王昕、杨德发、韩盈、任杰、于祥文、许天华、陈龙等人将张某1骗至天津市河西区第四医院门口，后将其挟持至红桥区泉春里公司租住的房屋内拘禁，强行索债6万元。其间，杨德发、许天华、陈龙等人殴打、邢彦石虐待、于祥文看管张某1。张某1被逼借钱，后杨德发将张某1微信账户中的5000元转走。当晚22时许，穆嘉联系孙振，采用“转单平账”的方式，由孙振等人出资3.5万元将张某1接走。孙振纠集刘雨桥、刘晓明、李亚强将张某1挟持至和平区富顿大厦拘禁、威胁，强迫其签署7万元的虚假借款合同并联系家属还钱。张某1共被孙振等人敲诈勒索7万元。
在案例7中，穆嘉与孙振分别以“套路贷”的方式对被害人张某1实施财产侵害。两人在客观上实施了共同侵害被害人财产的不法行为。但是，仍有必要进一步考察穆嘉和孙振对于彼此的不法行为是否有共犯故意。从个人责任主义的角度来看，行为人只能对自己的行为负责，而不能对他人的行为承担责任。行为人在欠缺责任要素的情况下，不能通过所谓责任的共同性追究其刑事责任。而且，共同犯罪最终要解决的问题是能否将特定结果归属于行为人的共同不法行为。那么，共同犯罪的共同性限于不法共同行为即可，而不应对参与人的责任提出共同性的要求。再者，根据司法解释，“套路贷”的共犯故意以“明知”为限，而没有使用“共谋”“通谋”等术语。“明知”意味着单方故意的可能性。据此，转让人与平账人的共犯故意不以共谋或者相互的意思联络为前提。只要各参与人有对“套路贷”共同行为的故意，就可以认定共犯故意。下面对“套路贷”的转让人和平账人的共犯故意展开分析。
1.转让人的共犯故意。根据通说，行为人认识到危害结果必然发生的主观态度是直接故意。在平账人接收的债权债务本来就不真实的场合，只要平账人对被害人实施索债行为，就必然侵犯被害人的财产。因此，转让人至少应当在转让的虚假债务金额范围内对平账人的侵财后果承担直接故意责任。有疑问的是：转让人对平账人进一步垒高虚假的债权债务金额是否要负故意责任？这个问题决定于共犯故意的射程。除了明确认识共同行为的不法后果以外，行为人对不同参与行为之间的密切关联性有认识的场合也可以认定在共犯故意的射程范围之内。例如，在平账人知晓债权债务是捏造的情况下，转让人对平账人进一步垒高金额有概括性的认识。具体金额只对真实的债权债务有限制意义。如果平账人明知其接收的债权债务是虚假的情况下，进一步垒高金额的可能性就极高。在转让人对此有认识的情况下，可以推定其认识到平账人会进一步垒高金额。又如，平账人以“套路贷”为主业，只要有机会就会创设虚假债权债务。在转让人对此有认识而未采取合理回避措施的情况下，应认定其有共犯故意。
2.平账人的共犯故意。除了有证据证明转让人和平账人之间有明确的意思沟通以外，可从以下方面认定平账人的共犯故意：其一，在平账人未实际出资的情况下，实际上是作为创设“虚假债权债务”的主要方式之一的虚假平账。既然平账人故意参与虚假平账行为，就意味着其对债权债务的不真实有明确的认识。因此，平账人此时必然有共犯故意。其二，在转让人未提供有效贷款凭证的情况下，债权债务的真实性得不到任何保障。购买此债务的交易风险极高，完全不合常理。此时，平账人仍愿意出资购买，且进一步垒高债权债务，可以推定其认识到债权债务的不真实。其三，在转让人和平账人有多次交易“虚假债权债务”的场合，即使不符合前述两种情形，平账人也能预见转让人实施“套路贷”的可能性。如果平账人未采取合理的回避措施而直接接受相关不真实的债权债务，就可以推定其有共犯故意。
基于此，案例7的穆嘉和孙振均可被认定为有共犯故意。一方面，孙振接受平账时，穆嘉并未提供有效的债权债务凭证，且孙振进一步虚增被害人的债务至7万。这足以说明其认识到穆嘉转让的债权债务是不真实的。故此，孙振原则上对穆嘉虚构的债务有共犯故意。即使孙振实际转款3.5万元，也应当按照7万元的金额追究其刑事责任。另一方面，穆嘉将不真实的债务出让，必然导致被害人的财产受到侵害，因而穆嘉是故意引起孙振的侵财行为。而且，孙振接收债务转让，必然要从中牟利。穆嘉对此是有认识的。也就是说，穆嘉认识到孙振很可能会进一步垒高借款金额，仍放任孙振将被害人带走。因此，穆嘉应对孙振敲诈勒索的7万元承担故意责任。
来源：《法学家》2020年第5期、悄悄法律人公众号
