律师做无罪辩护找案卷问题，李耀辉判刑

法耀星空原创 目前几乎所有的刑事案件侦查讯问过程都要进行同步录音录像，纪委监委办理的所有职务犯罪案件中的讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作也都要求强制录音录像。

作者｜李耀辉

2012年《刑诉法》以立法的形式确立了侦查讯问录音录像制度。《监察法》也确立了对监察机关办理的所有职务犯罪案件重要取证工作都要进行全程录音录像。

《刑诉法》第一百二十三条

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零八条

讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。

前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。

《公安机关执法细则》

讯问犯罪嫌疑人，应当全程录音、录像。讯问犯罪嫌疑人的录音录像资料，应当保持真实性和完整性，不得剪辑、修改、伪造，并封存备查。

公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定(公通字〔2014〕33号)

第四条　对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：

(一)可能判处无期徒刑、死刑的案件;

(二)致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件;

(三)黑社会性质组织犯罪案件，包括组织、领导黑社会性质组织，入境发展黑社会组织，包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件;

(四)严重毒品案件案件，包括走私、贩卖、运输、制造毒品，非法持有毒品数量大的，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的，走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件;

(五)其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。

前款规定的“讯问”，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。

本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处十年以上有期徒刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑、十年以上有期徒刑的案件。

第五条　在办理刑事案件过程中，在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的，应当对讯问过程进行录音录像。

第六条　对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：

(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的;

(二)犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的;

(三)犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的;

(四)犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的;

(五)共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的;

(六)引发信访、舆论炒作风险较大的;

(七)社会影响重大、舆论关注度高的;

(八)其他重大、疑难、复杂情形。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百八十七条

讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人将对讯问进行全程同步录音、录像。告知情况应当在录音、录像中予以反映，并记明笔录。

《监察法》第四十一条

调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。

《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条

人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。

讯问录音录像制度既具有防止调查人员非法取证和防止被调查人员、翻供的功能，又具有有利于案件事实认定和保障被调查人的合法权利的功能。讯问录音录像既可以作为提供监察机关讯问过程是否合法的证明材料，又可以作为客观记录被调查人供述的证据载体。

证据地位

讯问录音录像是利用录音录像设备对讯问过程进行全程音视频同步记录，从外观上属于视听资料。实质上，讯问录音录像是对被调查人讯问过程的记录，应属于被告人供述和辩解范畴的证据材料。一般不作为案件事实的证据使用。

监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。《刑诉法解释》第五十四条规定，“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”这表明讯问录音录像是证据材料。

适用范围

目前几乎所有的刑事案件侦查讯问过程都要进行同步录音录像，纪委监委办理的所有职务犯罪案件中的讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作也都要求强制录音录像。另外，实践中对于重要的证人，例如行贿人，为了防止其改变证言，也对这类证人进行录音录像。

移送、调取

刑诉法对讯问录音录像是否需要随案移送未作强制性规定。根据笔者经验，一般刑事案件被告人的讯问录音录像大部分都会随案移送法庭，但法庭不会主动允许辩护人查阅或者复制，只有需要进行非法证据审查或者辩方申请非法证据排除时，公诉机关往往会将讯问录音录像移送法庭，作为证明取证合法性的证据使用。

在职务犯罪领域，因《监察法》没有规定关于移送、调取讯问录音录像的问题，所以监察机关没有随案移送讯问录音录像的法定义务，实践中监察机关移送检察机关起诉时，往往都不会主动移送讯问录音录像。

中央纪委、国家监委法规室编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》进一步解释称：“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。

由此可见，检察机关在同时具备以下三个条件时可以调取相关录音录像：（1）与犯罪有关；（2）需要对证据合法性进行审查；（3）取得监察机关的同意。

《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》第十二条第三项规定，对于监察机关立案调查的职务犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出讯问笔录内容不真实，并提供相关线索或者材料的，人民检察院、人民法院经审查认为有必要的，可以商请监察机关调取讯问被调查人的同步录音录像。

依据上述文件，辩方认为讯问笔录内容不真实，需要同时提供相关线索或者材料，检察院、法院认为有必要的，才可以商请监察机关调取，最终能否调取要看监察机关是否同意，不同意的话，检察院和法院也无可奈何。

最高人民检察院在对于公安机关移送起诉案件、对于人民检察院直接受理侦查的案件、监察机关移送起诉的案件的关于移送、调取讯问录音录像的态度截然不同。

对于公安机关提请批准逮捕、移送起诉的案件，检察人员审查时发现存在非法取证等情形的，可以调取、审查相关的录音、录像。对于重大、疑难、复杂的案件，必要时可以审查全部录音、录像。

对于人民检察院直接受理侦查的案件，侦查部门移送审查逮捕、移送起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。如果未移送或者移送不全的，应当要求其补充移送。

对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。

笔者曾办理监察机关立案调查的职务犯罪案件，因案件存在非法取证的情况，向检察机关申请调取讯问录音录像，但检察机关以辩护人未提供相关线索材料，指向性不明确，决定不予商请调取。至于是商请后监察机关不予移送，还是检察机关就是不予商请，真实原因不得而知。

《刑诉法解释》第七十四条规定，“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

依据上述规定，监察机关立案调查的案件，属于依法应当对讯问过程录音录像的案件，若相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院是否可以通知人民检察院在指定时间内移送？

关于辩护律师能否复制讯问录音录像，相关规定、批复存在争议，直到2021年《刑诉法解释》实施后，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。但是，查阅是否包括复制呢？

根据《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。

既然讯问录音录像属于证据材料，那么辩护律师应当有权查阅、复制。但是司法实践中，经常有办案单位以讯问录音录像不属于证据材料，不是必须移送的证据材料，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等为由，不同意律师查阅或者复制。

根据《刑诉法解释》第五十四条规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。笔者认为，首先排除了非律师辩护人的查阅权。其次，律师可以申请查阅，是否可以复制呢？按照该司法解释规定，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。根据起草小组撰写的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》一文，《新刑诉法解释》第54条之所以允许辩护律师“查阅”讯问录音录像，理由之一是：“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。”由此可见，讯问录音录像属于“案卷材料”“证据材料”范畴。辩护律师可以依据刑事诉讼法第40条之规定，有权复制讯问录音录像。

审 查

1.审查讯问录音录像的完整性

讯问被调查人的录音录像，应当保持真实性和完整性，不得剪辑、修改、伪造，并封存备查。

第一，《监察法》规定，调查人员应当对被调查人的所有讯问进行全程同步录音录像，审查讯问笔录的开篇的义务告知部分是否告知了“本次讯问过程实行全程同步录音录像”，如果没有告知，除非监察机关提供该讯问的录音录像，否则该讯问笔录不得作为定案的根据。

第二，审查每一份讯问笔录是否有录音录像，讯问录像与讯问笔录是否一一对应。

第三，审查讯问笔录上记载的起止时间与讯问录音录像中反映的起止时间是否一致。

第四，审查讯问录音录像的画面是否对调查人员、被调查人、其他在场人员、讯问场景和墙上计时装置、温度计显示的信息进行全面摄录，是否显示被调查人正面中景和讯问全景。

第五，讯问录音录像是否同步显示日期和24小时制时间信息,该日期和时间信息与笔录记载的讯问起止时间是否一致。

第六，审查讯问录音录像是否存在剪辑、修改、伪造、选择性录制的情况。例如选择性录制，在录音录像过程中，被调查人员出现不配合，调查人员关闭录像设备，对被调查人教育后，又重新录制，这种情况下录音录像是无效的。

2.审查讯问录音录像与讯问笔录内容是否一致

《监察法》第三十三条第二款规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。《刑诉法解释》第七十六条规定，对于监察机关依法收集的证据材料的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。

审查讯问笔录内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，如果存在实质性差异，应当以录音录像为准。

3.审查有无刑讯逼供等非法取证的行为

讯问录音录像的基本功能就是可以证明取证过程的合法性，防止侦查人员非法取证。

对于存在刑讯逼供，以威胁、引诱、欺骗等非法方法，使用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者采取或者变相肉刑的恶劣手段等非法方法取证的情形下，审查讯问录音录像时，主要从以下几个方面进行审查：

第一，讯问地点是否与讯问笔录记载地点一致。

第二，讯问场所的环境，包括灯光、温度和湿度。一般讯问室墙壁上挂有计时、温度计装置，可以查看讯问时间是否夜间讯问，是否疲劳审讯，是否有冷冻的情况。

第三，审查讯问时间长短，是否存在疲劳审讯，是否给予必要休息时间，是否保障饮食等。

第四，审查被调查人的身体状况与精神状态。身体有无明显的伤痕，供述是否自然流畅，是否存在诱导、提示的情况。

4.审查有无程序违法行为

第一，讯问不得少于两名调查人员，审查参与讯问的调查人员是否不少于两人。

第二，讯问笔录是否当场制作。

第三，讯问笔录是否交给被调查人核对或者向其宣读，是否允许被调查人更正、补充，是否全面核对笔录，是否让其签名捺手印。

五、如何应用讯问录音录像

第一，经审查讯问笔录内容与讯问录音录像存在实质性差异，应当以录音录像为准。

第二，存在被调查人讯问笔录雷同的情况下，针对讯问笔录复制粘贴部分与同步录音录像不一致的，对该部分的讯问笔录不予采信。

第三，同步录音录像显示并非被调查人供述的忠实记录，调查人员在讯问过程中采用引诱的方法逼迫被调查人作出对己不利的有罪供述，严重违背刑事诉讼法规定的证据收集规则，应当作为非法证据予以排除。

第四，辩方申请非法证据排除，检察院未移送相关讯问录像，可以作为排除非法证据的情形。法院调取仍未移送，进而导致相关证据的真实性、合法性或者关联性无法确认的，不得作为定案的根据。