时间：2022-12-05 14:27:30来源：法律常识
（西安市新城区人民检察院出具不起诉决定书）
【基本案情】
2016 年，闵某某联系了新城区四季康药店要求上货，该药店称需要其提供正规药厂出具的机打销售清单。闵某某打印了 9 张销售清单，并分四次将炒内金、桂圆肉、枸杞等中药材销售给了四季康药店，货款共计 4646 元，药材均用塑料袋进行包装，标明了产品名和重量。
2017 年 2 月新城区食品药品监督管理局执法人员对四季康药店进行例行检查，发现该药店提供的中药饮片标识为“西安中药饮片厂有限责任公司清单”9 张票据有异常，随后新城区食药局致函西安市食药局要求确认 9 张销售清单所载药品是否为假药。
2017年3月15日，西安市食药局回函认定59种药材为假药，2017 年 8 月 22 日，新城区食药局以四季康药店涉嫌销售假药罪移交新城区公安局处理，该局以闵某某涉嫌销售假药罪立案。2018 年 9 月 3 日将闵某某抓获，闵某某表示认罪认罚，并签署认罪认罚承诺书。
【指控事实】
新城市公安局指控闵某某于2016年2月28日至2016年4月28日先后4次将炒内金等59种中药饮片销售给四季康药店，累计收取“四季康”药店贷款4636元，并提供委托自制的“西安中药饮片厂”药品电子随行单9张。西安市食品药品监督管理局复函新城区食品药品监督管理局，认定闵某某所售药品为假药，应以销售假药罪追究其刑事责任。
【辩护要点】
一、闵某某所售并非为假药，不符合法律关于假药的定义
根据《药品管理法》第四十八条规定：“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
(三)变质的；
(四)被污染的；
(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
起诉意见书认定闵某某所售59种药材为假药的依据在于第四十八条第三款第二项：“(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；”闵某某为销售行为，如认定闵某某所卖药材为假药，即为依法必须检验而未经检验即销售的药材，那何种药品需要依法必须检验呢？法律已做出明确规定，根据《药品管理法》第四十一条的规定：“国务院药品监督管理部门对下列药品在销售前或者进口时，指定药品检验机构进行检验；检验不合格的，不得销售或者进口：
(一)国务院药品监督管理部门规定的生物制品；
(二)首次在中国销售的药品；
(三)国务院规定的其他药品。”
生物制品是指以微生物、寄生虫、动物毒素、生物组织作为起始材料，采用生物学工艺或分离纯化技术制备，并以生物学技术和分析技术控制中间产物和成品质量制成的生物活性制剂，包括菌苗，疫苗，毒素，类毒素，免疫血清，血液制品，免疫球蛋白，抗原，变态反应原，细胞因子，激素，酶，发酵产品，单克隆抗体，DNA重组产品，体外免疫诊断制品等。可知闵某某所售中药材并非生物制品，而59种中药材在中国已有上千年的销售历史，也并非首次在中国销售的药品。第三款规定的“国务院规定的其他药品”，是为了预防重大疫情时，针对药品市场混乱时，可进行紧急立法规范市场行为的兜底条款。且证明闵某某所售药品为“国务院规定的其他药品”的举证责任在于控方。由《药品管理法》第四十一条可知，闵某某所售中药材并非为依法必须检验而未经检验即销售的药材，当然也非假药，闵某某不符合销售假药罪的客观要件。
二、起诉意见书中认定上述犯罪事实的证据《西安市食品药品监督管理局认定函》不能作为定案证据使用
起诉意见书认定闵某某所卖药品为假药的唯一证据为西安市食品药品监督管理局出具的《（西）食药监协复函[2017]2-210号》认定函（以下简称《认定函》），西安市新城区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书（以下简称《移送书》）援引了该《认定函》内容，与《认定函》认定假药内容一致，该函称：“在西安四季康医药有限公司发现的上述9张标示西安中药饮片有限公司销售出库单上所列物品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第三项.....应按假药论处。”
根据破案经过可知，本案为西安市新城区食品药品监督管理局移送案件，即为行政机关在行政执法过程中发现的可能涉嫌刑事犯罪予以移送的案件。《刑事诉讼法》对于行政机关移送案件的证据材料是否可以作为定案证据做了严格的限定，《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”可知，只有行政机关收集的能反映案件事实的相关证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，而行政机关自己做出的结论性文书不能作为证据使用。本条的立法目的就是为了防止行政机关做出的行政文书，对案件关键事实做出结论，进而影响司法机关对于案件事实的判断。
三、闵某某具有中药材批零销售资质，所售药材为普通中药材
闵某某具有注册号为610102600817122的个体工商户营业执照，名称为西安市新城区酬信中药材经营部，经营范围为中药材批零，注册时间为2015年12月7日，而本案案发时间为2016年4月，闵某某的中药材批零资质合法有效。闵某某平时所售药材均在八零九库市场出售，因经营不景气，所以希望将手中药材销售至附近的药店以维持生计。根据《药品管理法》第三十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。”闵某某是可以向药店出售中药材的，只是因为西安药店不愿意接收个体工商户的药材，要提供企业正规单据，因市场监管不严，八零九库市场的文印店就提供企业单据打印服务，一张单据收费仅为3元一张。闵某某开具的9张单据抬头为“西安市中药饮片厂销售清单”也是文印店为其选择的，闵某某此举只是为了销售手中的中药材，而单据显示闵某某向四季康药店销售的仍为中药材，不是需炮制的中药切片。需要明确的是，并非销售单据抬头为西安市中药饮片厂，闵某某销售的药材不是该厂生产的中药饮片，则59种中药材就为假药，闵某某的行为只构成侵权。
闵某某向四季康药店销售的中药材是从安徽亳州正规的药材市场购进，炒内金、枸杞、当归、炒薏米、赤芍、阿胶、牡蛎、益母草等均为食药两用的药材，不仅在药材市场，在农贸市场也可以买到。
《药品管理法》第二十一条第一款规定：“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。”可见，即使没有营业执照，普通人也可以在城乡集市贩售中药材，闵某某向药店出售药材的行为不具有社会危害性。
四、本案证据关键证据严重缺失，不足以认定闵某某所卖为假药
本案认定闵某某所卖59种药材为假药的唯一证据即为西安市食品药品监督管理局认定函，而该认定函并不能作为证据使用。要认定闵某某构成销售假药罪，就必须证明闵某某所卖为假药。在存在明确犯罪对象的犯罪中，如不能证明犯罪对象存在，证明犯罪对象的性质，都不能认定构成犯罪。根据《刑事诉讼法司法解释》第七十二条的规定：“对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明。”59种中药材已非简单的与本案事实有关联，而是决定是否构成犯罪的关键证据，这些中药材是否实际存在本案都没有证据印证，更不能由此认定闵某某所卖药材为假药，根据《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”假药为规范的构成要素而非记述的构成要素，需要由专业的鉴定意见予以认定，不能仅凭9张销售清单，两份证人证言就认定存在假药。就如同故意杀人案必须发现尸体，出具尸检报告，不能仅凭被告人供述，证人证言就认定故意杀人的事实存在，言词证据本身就有可塑性和易变性的特点。因此，本案没有任何证据足以认定闵某某是否销售了药材，所售药材是否为假药，不能认定闵某某构成销售假药罪。
五、闵某某不知道其所售药材为假药，其签署认罪认罚书是陷入错误认识
假药为规范的构成要素而非记述的构成要素，认定假药需要专业的法律知识和药品知识，闵某某文化程度不高，其供述中认为自己所售为解药是因为侦查人员不断向其告知其所售药材为假药，闵某某自己并不懂假药的定义，是因为侦查人员让闵某某陷入了认识错误。闵某某基于此认识错误，为了得到较轻的刑罚，错误地签署了认罪认罚书。根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”闵某某的口供在不存在其他证据相印证的情况下，不能认定闵某某有罪。
【办案心得】
2018年10月9日，辩护人接受闵某某家属的委托，担任闵某某的辩护人，会见闵某某时，闵某某向辩护人供述，他对自己是否构成犯罪完全没有概念，办案人员一直告知其已构成犯罪，让他主动认罪，争取宽大处理，其才签署了认罪认罚承诺书，他向四季康药店出售的药材均为从安徽亳州正规药材市场购进。
辩护人在会见完闵某某后，前往本案销售清单抬头所在地西安市中药饮片厂调查取证，经辩护人了解，西安市中药饮片厂因效益问题，已停业生产多年。且饮片厂出厂的产品，均有西安市中药饮片厂的包装，在西安中药市场具有极高的辨识度，而闵某某向辩护人供述，其在向四季康药店出售药材时，仅用塑料袋标注了品名。四季康药店对于闵某某所售药材并非西安中药饮片厂出品应当是明知的。
本案为药品相关案件，涉及相关药品法规、专业药品知识众多，辩护人对《药品管理法》和《药典》进行了认真地研究学习，在仔细分析案卷材料后，认为本案定性及证据均存在严重问题，西安市食品药品监督管理局认定闵某某所售药材为假药适用法律错误，闵某某所售药品依据《药品管理法》四十一条及四十八条之规定，并不属于假药。《起诉意见书》认定9张销售清单所列药品数量为59种，辩护人对比2015年版《中华人民共和国药典》，发现共有巴戟肉、炒菜菔子等17种产品不在《药典》之列，不能认定为药品，自然也不属于假药。而本案最关键证据“《（西）食药监协复函[2017]2-210号》认定函”不仅适用法律错误，作为行政机关在处理行政案件过程中形成的意见性文件，依据《刑事诉讼法》第五十四条，也不能作为证据使用。本案定性错误，证据严重不足，坚定了辩护人为本案做无罪辩护的决心。
通过本案，辩护人深刻认识到对于跨多学科的刑事案件，首先要对案卷材料进行仔细地分析，不能盲从行政机关出具的处理意见，对于案件的关键证据，应当根据证据规则，积极发现证据问题，使该证据不能作为定案依据使用；其次是要对案件相关的法律法规进行系统分析，寻找对当事人有利的法律依据，进而扭转案件定性，对于案件相关的专业知识，更应主动进行认真学习，侦查人员和辩护人一样，均不具备相关的专业知识，谁能提前掌握专业知识，就能掌握案件的主动权；最后，应大胆地进行实地调查取证，能够更清晰地还原案卷材料背后的真相，本案涉及的西安市中药饮片厂已停产多年，侦查机关出具的没有加盖公章的西安市中药饮片厂证明文件的真实性自然无从谈起。
【案件结果】
2018年10月9日，辩护人接受闵某某家属的委托，担任闵某某的辩护人，经会见闵某某及查阅本案案卷材料，辩护人认为闵某某的行为不构成犯罪，经与新城区人民检察院多次沟通，并提交书面意见后，主办检察官采纳了辩护人的辩护观点，2019年1月22日，新城区人民检察院做出“新检刑诉不诉[2019]20号不起诉决定书”，对闵某某做出不起诉决定。
