时间：2022-12-07 18:03:28来源：法律常识
为协助提升民营企业的法律风险意识和防控能力，以期为广告企业乃至整个行业健康发展提供更好的司法服务，2019年11月22日，上海市静安区人民法院（以下简称“上海静安法院”）召开会议，发布2018年度商事案件审判白皮书（以下简称“白皮书”），上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）副庭长曹克睿、上海市第二中级人民法院商事审判庭庭长汤征宇、静安区人大法制委员会主任委员朱晓俊、静安区工商联副主席史海云、上海市广告协会会长孔祥毅、上海大学新闻传播学院广告学系副教授刘志杰、静安区市场监督管理局有关同志、静安区人大法制委员会顾问律师及广告行业企业家代表，上海静安法院副院长朱建国、商事审判庭负责人参加发布会。上海静安法院商事审判庭庭长吴晶介绍了上海静安法院2018年度商事案件审判白皮书主要内容。
据白皮书显示，2016年1月至2019年6月，上海静安法院审结的广告合同纠纷共计277件，2016年为63件，2017年为86件，2018年为76件，2019年1月至6月为52件。
其中，新媒体广告合同纠纷案件数量占比呈明显递增趋势，反映出传统广告业务萎缩与新媒体广告快速成长的态势。
从案件类型看，争议内容涉广告发布的案件数量每年均保持在75%以上，说明广告发布环节法律风险高发。从争议焦点看，最常见的争议焦点分别为原告有无违约行为和违约金问题，可见广告合同履约过程纠纷频现。
信息技术的进步促进了新媒体广告的崛起，而新媒体广告更加智能化、精准化的特点导致广告合同纠纷案件存在以下审理难点：
一、广告合同关系的认定难
广告公司更愿意通过电子邮件、微信等即时通讯工具沟通业务，疏于签订书面广告合同，一旦发生纠纷导致广告合同的效力难以认定。
二、广告合同履行的查明难
如涉诉广告合同存在条款约定不明、电子证据争议较大、合同解除与否难以判定、广告监测报告效力难以认定等问题。
三、广告合同违约责任的处理难
广告合同一方实际损失难以证明，违约金计算标准、违约责任分担等存在争议。
四、新媒体广告合同纠纷特有的审理难点
如点击付费模式广告纠纷涉及的无效点击或欺诈性点击认定问题，影视作品中广告植入是否存在违约情形等问题。
为了更好地解决广告合同纠纷，规范各类广告活动，促进广告行业健康发展，助理法制化营商环境构建，白皮书有针对性地提出四点建议：
一是订约时尽到审慎注意义务，确保广告合同效力。做好针对广告合同相对方的尽职调查，明确广告合同相对方及经办人的身份，签订书面广告合同并且细化关键要素。
二是履约时遵守诚实信用原则，保存广告相关证据。全面履行广告合同约定义务，及时监测记录广告发布情况。
三是涉诉时及时进行违约救济，合理预估损失范围。广告合同主体需及时主张权利，收集损失相关证据，准确认识违约条款。
四是外部力量积极参与协作，行政部门的有力监管和行业协会的优质服务两者并重。
白皮书的最后还对广告行业的未来发展之路进行展望：
第一，实现广告业务转型升级，推动行业融合化发展，以适应更广阔的市场需求。
第二，深耕广告业态细分市场，推动行业精准化发展，以提升市场竞争力。
第三，发挥广告行业特点，通过多维度、深层次的解决广告行业在发展中遇到的困难，不断规范广告企业的经营行为，进而持续优化营商环境。
文 | 祁昌玲、范婷婷
图 | 刘宁
上海市静安区人民法院
2018年度商事案件审判白皮书
——广告行业纠纷现状审视与法律风险应对
随着国民经济的快速发展和中国消费市场地位的日渐提升，广告业作为现代服务业和文化产业的重要组成部分，推动中国企业在全球范围内迅速扩大影响力，助力国内文创产业及其他行业的蓬勃发展，更促进城市软实力的质的飞跃。2019年4月，中共上海市委、市政府将上海国际广告节写入了《关于全力打响上海“四大品牌”率先推动高质量发展的若干意见》中，上海国际广告节与上海国际艺术节、上海国际电影节一同被列为具有国际影响力的、能放大城市品牌效应的三大重大节庆活动。
据不完全统计，目前上海的广告企业已超30万户，广告从业人员多达39万余人，静安区广告行业营收更是持续几年领跑全市。随着广告行业媒体平台快速升级更新，以电视、广播、报纸、杂志和户外阵地为代表的传统广告媒体受众规模有所下滑，而以互联网为核心的各类新媒体不断涌现并快速发展，已然成为广告行业增长的新亮点。
司法实践中，广告合同纠纷呈现出一些全新的特点，反映出广告行业面临的新问题。妥善处理解决广告合同纠纷，不仅对于规范广告活动和促进广告行业发展尤为重要，而且对于服务保障民营企业健康发展、建设静安卓越的营商环境意义深远。
本审判白皮书选择广告行业作为视角并从司法实践层面出发，以2016年1月起至2019年6月上海市静安区人民法院（以下简称静安法院）审结的277件广告合同纠纷案件为样本，系统梳理广告合同纠纷的司法现状，深入剖析广告合同纠纷审理中凸显的重点、难点，从而映射广告企业经营过程中的法律风险，并以此为基础提出对策和建议，最后展望广告行业的发展趋势。
静安法院将在协助提升民营企业的法律风险意识和防控能力上持续发力，以期为广告企业乃至整个行业健康发展提供更好的司法服务，进而助力提升静安区的法治化营商环境，为推动静安区成为“中心城区新标杆、上海发展新亮点”，建设“国际静安、圆梦福地”，实现新作为、开创新局面提供有力的司法保障。现将相关情况通报如下。
一、实证考察：
盘点广告合同纠纷案件的审理现状
在互联网技术的不断推动下，广告平台已经发生巨大变化，从传统媒体到网络媒体，目前已经进入移动传媒时代。
根据相关数据显示，2018年度中国广告经营额为7,991.5亿元，其中仅网络广告的市场规模就高达4,844亿元，同比增长29.2%，预计到2021年市场规模可达万亿元。
在如此高速增长的背景下，广告合同纠纷案件数量越来越多，审理现状也随之呈现出新特点。
（一）
新媒体广告比重递增
2016年1月至2019年6月，静安法院审结的广告合同纠纷（含传统广告和新媒体广告）案件数量约占当年（期）全市法院审结的广告合同纠纷案件数量的五分之一，且起伏较为明显：2016年为63件，2017年为86件，2018年为76件，2019年1月至6月为52件。
其中，新媒体广告合同纠纷案件的审结数量波动情况与其相似：2016年为34件，2017年为49件，2018年为45件，2019年1月至6月为37件（见图一）。
值得关注的是，静安法院审结的新媒体广告合同纠纷案件数量占当年（期）全部广告合同纠纷案件数量的比重表现出明显的递增趋势：2016年约占53.97%，2017年约占56.98%，2018年约占59.21%，2019年1月至6月约占71.54%（见图二）。
由此可见，新媒体广告正在逐步挤压传统广告的生存空间。
（二）
民企成为广告行业主力
在静安法院审结的广告合同纠纷案件中，当事人一方系民营企业的广告合同纠纷案件数量占当年（期）全部广告合同纠纷案件数量的绝对比例，该比重表现得较为平稳，基本保持在85%至95%之间，且呈现出逐年上升趋势：2016年为51件，2017年为75件，2018年为68件，2019年1月至6月为47件，分别占当年（期）全部广告合同纠纷案件数量的80.95%、87.21%、89.47%、90.38%。
通过对上述广告合同纠纷进一步统计可以发现，其中，当事人一方系民营企业的新媒体广告纠纷案件的比例亦表现出相似趋势：2016年占比为83.21%；2017年占比为88.17%；2018年占比为91.22%；2019年1月至6月占比为92.86%（见图三）。
因此，民营企业已然成为广告行业的主力军，无论在传统媒体还是新媒体，均呈现出强大的生命力和创造力。
（三）
涉广告发布类案件占比明显
广告业态大致可分为七大类：广告策划、广告设计、广告制作、广告代理、广告发布、广告设备/装备以及广告服务。
在静安法院审结的广告合同纠纷案件中，涉及广告发布的案件数量占绝对优势地位,每年均保持在75%以上。
√ 具体表现为：2016年审结的以广告发布为合同内容的案件数量为48件，约占全年广告合同纠纷案件数量的76.19%；2017年为72件，约占全年数量的83.72%；2018年为63件，约占全年数量的82.89%；2019年1月至6月为41件，约占该段期间全部广告合同纠纷案件数量的78.85%（见图四、图五）。
此外，越来越多的广告合同纠纷中所涉的广告内容不再是单纯的广告设计、制作或发布，而是集广告设计、推广活动、新媒体运营等为一体的整合营销，广告合同主体之间的界限变得愈加模糊。
（四）
广告纠纷调撤比例较高
近年来，为了优化营商环境，静安法院就文化传媒产业持续开展大调研，深入了解广告行业企业诉求，并在案件审判中充分发挥审判职能，努力实现案结事了的目标。
加之广告市场既有模式的不断发展完善，广告合同纠纷案件以撤诉或调解方式结案的比例不断提升，取得了良好的社会效果。
√ 具体表现为：2016年以撤诉或调解方式结案的案件数量共计31件，调撤率为49.21%；2017年以撤诉或调解方式结案的案件数量共计44件，调撤率为51.16%；2018年以撤诉或调解方式结案的案件数量共计41件，调撤率为53.95%；2019年1月至6月以撤诉或调解方式结案的案件数量共计36件，调撤率为69.23%（见表一、图六）。
通过统计发现，上述以调解或撤诉方式结案的案件大多为新媒体广告合同纠纷案件。
（五）
广告标的额区间跨度大
2016年1月至2019年6月，静安法院审结的广告合同纠纷案件标的额最少为1.3万元，最高达3,185万元，区间跨度较大。
经统计发现，案件标的额在50万元以下的案件数量占比为29.63%，案件标的额在50万元至100万元之间的案件数量占比为28.54%，案件标的额在100万元至300万元之间的案件数量占比为36.17%，案件标的额在300万元至1,000万元之间的案件数量占比为3.29%，案件标的额在1,000万元以上的案件数量占比为2.37%（见图七）。
此外，该段期间的案件标的额呈现出逐年向大额发展的趋势，以标的额在100万元至300万元的案件为例，2016年占比为32.72%，2017年占比为35.25%，2018年占比为36.79%，2019年1月至6月占比为39.92%。
（六）
广告纠纷争议焦点集中
2016年1月至2019年6月，静安法院以判决方式结案的广告合同纠纷案件共计117件，通过对上述民事判决书的统计发现，广告合同纠纷案件的争议焦点主要集中在：
合同成立/效力/终止、原告有无违约行为、诉讼时效是否经过、原告主张的费用有无合同约定、被告付款条件是否成就、违约金（包括实际损失、计算标准等）、对合同条款的理解存在分歧、重复诉讼等。
在诸多争议焦点中，原告有无违约行为和违约金问题位列前两名，分别占全部判决案件数量的58.12%、49.57%（见表二），凸显出广告内容不易保存、广告形式隐蔽、广告发布难以检测、无效点击和诈骗性点击现象普遍等问题，而这些问题正是审理的重难点之所在。
（七）
部分法律条文高频使用
广告合同系无名合同，法院在审理此类案件时基本依据的是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及其司法解释的相关规定。
因广告合同纠纷案件的争议焦点高度集中在合同履行及违约相关问题上，故在民事判决书的法律规定援引部分，《合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条等均是被高频引用的法律条文（见表三）。
（八）
广告纠纷审理周期略长
经统计发现，2016年静安法院审结的广告合同纠纷案件适用普通程序比例约为67%，2017年适用普通程序比例约为62%、2018年适用普通程序比例约为54%，2019年1月至6月适用普通程序比例与2018年大致持平。
由此可见，此类纠纷普通程序适用率较高，这与证据形式多为电子数据需要公证、合同履行情况复杂、事实查明难、双方争议较大、被告提出反诉等均存在不同程度的关联。
二、深度透视：
聚焦广告合同纠纷案件的审理困境
如前文所述，广告合同纠纷案件中当事人的争议焦点多集中在广告合同是否成立、广告合同是否如约履行、违约金的依据以及计算标准等，而这些也是审理广告合同纠纷案件的重难点之所在。具体分述如下：
（一）
广告合同关系的认定
信息时代的来临和通讯工具的升级，使得合同的订立不再局限于通过纸质合同文本方式，特别是从事广告行业的公司，崇尚高效便捷的工作方式，更愿意通过电子邮件、微信等即时通讯工具发送合同文本，更有甚者不签订书面广告合同而直接通过电子邮件、微信等方式沟通达成合意，由此引发的争议大致有三类：
1. 对广告合同上电子签章的效力认定
一方在签订涉案广告合同时加盖电子签章，但其在诉讼中又否认该电子签章的效力，理由是电子签章的获取相对随意，或公司内部对于电子签章的加盖有限制规定，而在涉案合同上加盖电子签章违反了该内部规定。
广告合同相对方则抗辩称，签订合同时对方未披露所谓的内部规定，其并不知晓对方公司的内部规定；即便对方已事先披露有关内部规定，但双方事后的实际履行情况足以证明广告合同关系依法成立。
因此，双方就合同是否成立产生争议。
2. 对广告合同经办人意思表示的效力认定
广告合同双方并未签订书面合同或在广告合同到期后未续签合同，仅通过电子邮件或微信往来达成合意，然而合同一方经办人系未经授权的普通员工，或者是关联公司的相关人员（往往在诉讼时已离职且无法参加诉讼），甚至是促成双方达成合意的第三方中间人。
因此，双方就该经办人是否构成有权代理而产生争议。
3. 对未经行政审批的广告合同的效力认定
司法实践中，时有广告合同一方以广告发布内容或与广告发布相关的事项未经行政机关审批，违反法律、行政法规的强制性规定为由，主张广告合同无效。
√一般分为两种情形：一是广告内容系药品、医疗器械、保健食品等特殊类别的广告，但该广告内容未经卫生行政部门审批；二是广告系依托场所媒介如户外阵地等进行发布，但该广告发布设施的设置未经绿化和市容管理局等相关部门审批。
（二）
广告合同履行的查明
通过本文第一部分可知，是否存在违约行为系广告合同纠纷中最为常见的争议焦点，因此广告合同双方的履约情况成为审理中应当查明的关键事实之一，同时也是审理的难点。主要表现在以下四个方面：
1. 广告合同主要条款约定不明，权利义务准确认定难
司法实践中，广告合同双方未签订书面合同但已实际履行的情况相当常见。由于未签订书面广告合同，故双方对于广告细节如广告发布的时间、次数、媒体名称、位置以及效果等约定不明，由此导致争议产生后无明确的合同条款可作为案件事实认定的依据。加之双方提供的证据不完整，无法全面反映双方在合同具体内容方面的真实意思表示。
针对此类情况，一般根据《合同法》第六十一条、第六十二条合同内容约定不明的处理规则进行补救和履行，该两条也是法院在广告合同纠纷案件的民事判决书中经常援引的法律条文之一。但在双方就广告价款、广告效果及广告投放形式等事项约定不明确，事后又无法达成一致的情况下，法院如何认定广告合同细节以及履约情况等，难度较大。
2. 广告合同电子证据存在争议，举证责任合理分配难
在广告合同履行过程中，双方多采用电子邮件、微信等沟通合同细节，如通过电子邮件发送广告设计成果、通过微信或短信往来变更合同细节等，故用以证明广告合同履行情况的相关证据多体现为电子形式；加之新媒体广告数量迅速增加，而新媒体广告本身即表现为图片广告、文字链接广告、视频广告、信息流广告等电子形式，所以电子证据往往是广告合同纠纷案件事实查明所需的关键证据。
但在审理过程中，双方常就电子证据的真实性发生争议，常见情形有二：
√ 一是广告合同一方在履约过程中未妥善保存电子证据，致使其在涉诉后无法提供证据或者提供的证据不符合证据规则的要求，并且合同相对方对一方主张的事实或对电子证据的真实性予以否认，导致案件事实难以查明；
√ 二是广告合同双方通过电子邮件或微信等沟通合同细节、确认履约情况等，但在涉诉后一方否认通信对方的身份，或一方否认通信主体为本方人员。
在上述情况下，若机械地适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，在某些情况下可能造成显失公平的结果，故如何合理分配举证责任成为审理的难点之一。
3. 违反广告合同约定瑕疵履行，合同解除与否判定难
随着广告市场的快速发展，广告内容呈现出“融合化”和“多样化”的趋势，前者是指因广告合同双方为了追求利益和效率双赢的结果而签订包含多种广告业态内容的合同，如签订以设计、发布、运营、推广为主的整体广告营销合同；后者是指因广告委托方为了最大限度地追求不同用户的体验感而签订广告发布形式多样的合同，如签订包含硬广、口播、节目植入广告等多项内容的广告发布合同。
而这两种发展趋势大大增加了审理难度，如广告合同中每一项服务内容未注明对应价格，难以明确定量和定价，此时合同一方以对方未按约履行其中一项服务内容且该违约行为致使其合同目的不能实现为由，要求解除全部合同并退还全部费用。
在此种情形下，如何结合双方具体证据、市场交易惯例等来认定合同一方的瑕疵履行是否已达到对方当事人合同目的不能实现的程度，同样也是审理中遇到的难点。
4. 广告监测报告效力存在争议，证明力的大小判定难
广告合同纠纷广泛分布在广告设计、制作、代理、发布等各个环节，其中因广告发布引发的广告合同纠纷明显占主要地位。双方在广告发布合同中往往引入第三方监测结果作为合同是否按约履行的重要依据。因此，该第三方出具的监测结果、情况说明等有无证明力以及证明力大小对于广告发布合同义务的履行至关重要。
但是，案件审理中往往有一方当事人对该监测结果提出异议。如双方未在广告合同中明确约定广告监测方，一方对另一方独自委托的广告监测方所作出的监测结果不予认可；又如一方当事人抗辩称，对方为从事广告行业的大中型企业，与业内广告监测方大多较为熟悉，此监测结果不具有客观中立性等。
此时，如何认定监测报告的效力，实践中难有简易标准。
（三）
广告合同违约责任的处理
1. 广告合同一方实际损失的证明
在广告合同履行过程中，一方因对方的违约行为而产生的实际损失同样难以认定。如被告作为广告发布方存在发布时间、发布频率、发布介质错误等违约情形，原告提供违约行为发生前一段期间内原告的平均收益作为其预期利益损失，以此金额为标准要求被告赔偿损失，但被告抗辩称该金额明显超过了其签订合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
2. 广告合同中违约金条款的适用
经统计发现，与违约金相关的法律条文是广告合同纠纷案件民事判决书中经常援引的法律条文。广告合同双方一般均会在合同中约定违约金条款，但在诉至法院后，违约金计算标准成为双方的主要争议焦点之一。
√相关争议主要有两点：
一是违约金条款是否适用，如广告合同到期后，双方仍按原合同的主要条款如广告每日投放的频率、广告位置、广告费用支付金额及时间等继续履行，一旦合同一方未按原合同的约定履行义务时，另一方能否按原合同中关于违约金的约定主张违约金；
二是违约金不足以弥补一方的实际损失，但超过了法律规定的上限，此时如何认定应当支付的违约金金额。
3. 广告合同双方的违约责任分担
在广告合同双方均存在违约情况下，如何分配其各自应当承担的违约责任，不仅要比较双方违反的广告合同义务孰大孰小、程度孰轻孰重，在一定情况下还要综合考虑双方违约的主观过错情况。因此，如何准确进行责任的认定，同样成为考验法官智慧的难题。
（四）
新媒体广告合同纠纷的典型类别及审理难点
信息技术的迅猛发展促进了新媒体广告的崛起，伴随人工智能的发展、5G技术逐渐的投入应用、大数据时代的到来，新媒体广告将实现更加智能化、精准化投放。
与传统广告合同纠纷相比，新媒体广告存在诸多特点，如广告主体多元化，各类广告主体之间的界限经常会变得模糊；广告投放更加弹性化，广告形式和内容可实时更新调整，实现高度的互动性；广告法律关系复杂化，如提供集广告设计、推广活动、新媒体运营等为一体的整合营销服务。
新媒体广告形式十分多样，且在案件审理过程中呈现出许多与传统广告不同的重点和难点。本文选择以下四类典型的新媒体广告进行重点剖析：
1. 点击付费模式的广告
2002年以来，互联网广告热度飙升。这在很大程度上应归功于网络广告合同的点击付费商业模式被广大广告客户接纳而渐趋成熟，如谷歌的关键词广告模式、百度的竞价排名广告模式。然而，此种新媒体广告模式在带来经济利益的同时，也产生了诸多纠纷，多由无效点击或欺诈性点击而引起。
在审判实践中，点击付费模式往往表现为三种形式：
一是CPM（千人印象成本），是依据播放次数来计算的收费模式，受众用户要求的网页或广告图像每被浏览一次即为一次印象；
二是CPC（千人点击成本），是以实际点击的人数为标准来计算费用的，它以实际点击次数而不是页面浏览量为标准；
三是CPA（每行动成本），是广告主在广告带来产品的销售后按销售数量付给网络广告商费用的方式。其中，CPC（千人点击成本）的形式在审判实务中最为常见。
此种形式的初衷在于排除受众只浏览页面而根本不看广告的情形，然其弊端也显而易见——为单纯追求点击量而实施欺诈性点击的行为。
在此类案件审理中，提供广告服务一方是否实施欺诈性点击行为往往是案件审理查明的重要事实之一。但委托方本身并不掌握相关证据，此时若举证责任完全由委托方承担，可能不利于查清案件事实。
2. 影视作品中广告植入
随着近几年影视行业市场的火爆，影视剧中品牌植入营销越来越受到企业的欢迎，影视广告植入行业快速发展。影视作品制片方通过植入广告获得品牌公司或赞助商的大额资金支持，而委托方则通过广告效应扩大知名度和市场影响力，双方达到双赢的局面。然而，由此引发的纠纷也居高不下。
此类纠纷的争议焦点主要为广告服务受托方是否存在违约行为，如影视作品未按约如期上映，或双方对于广告植入细节方面未有明确约定而导致理解分歧，或为了影视作品的效果而在一定程度上变更委托方提供的素材，或因排期冲突而更换演员，而这些争议焦点往往缺乏合同的明确约定，需要结合双方签订合同时的真实意思表示等综合判断。
3. 自媒体中的广告发布
自媒体是指私人化、平民化、普泛化、自主化的传播者，以现代化、电子化的手段，向不特定的大多数或者特定的个人传递信息的新媒体的总称。随着互联网技术的发展，我国的自媒体平台主要包括博客、微博、微信、论坛、直播平台、短视频APP等。自媒体作为广告传播的媒介具有平台多样、传播费低、传播范围广、互动性强、突破时空、精准投放、传播隐蔽等特点，极大地促进了广告产业的发展。
自媒体并非工商登记的组织或传统意义上的广告发布者，但是在快速发展的同时，虚假广告泛滥、违法广告猖獗、滥用个人信息等问题也日益突出。另外，自媒体广告还存在难以识别的问题，很多属于广告的推送但并未进行任何广告标注。
例如，各类软文形式上是对某次活动的体验、感悟，但实质是为文章中提及的商品或服务进行推广，此类行为如何定性尚存争议。目前，司法实践中涉自媒体广告纠纷的案件数量较少，但可以预见涉自媒体广告纠纷的案件数量在未来将会大幅增加。
仅有的少量案件的争议焦点主要集中在广告发布方是否按约履行发布义务，如广告发布方通过电子邮件向对方发送含有广告内容的软文链接，但涉诉后相应链接已失效，而广告发布方又无其他证据证明广告发布情况，双方就广告发布方是否按约履行发布义务各执一词。
4. 程序化购买（广告联盟）
程序化购买，又称广告联盟,是一种基于自动化系统（技术）和数据而进行的广告投放的模式。它集合中小网络媒体资源（如中小网站、个人网站、WAP 站点等）组成联盟，通过联盟平台帮助广告主实现广告投放，并进行广告投放数据监测统计，广告主则按照网络广告的实际效果向联盟会员支付广告费用。
程序化购买整合了具有广告投放需求的广告主与持有广告位展示资源的流量主，通过平台方式居间撮合、精准配置资源和价格交易，省却了联盟会员自己经营广告的麻烦；同时，依靠大数据精准营销技术，提高了广告投放的效率。程序化购买的主体包括媒介方平台（广告位供应方）、广告需求方平台（广告主需求方）以及广告信息交换平台（中间的结算方）三类。
其中，媒介方平台多为数量众多的中小网站、软件、APP等，广告需求方平台多为各类中小产品商或服务商。程序化购买涉及的内容有广告与联盟会员网站匹配、联盟广告数据监测和统计、联盟广告付费方式、联盟分成等。此类案件数量虽不多，可一旦发生争议，审理难度较大。
常见的纠纷主要有以下两类：
一是广告主与平台之间的纠纷，如广告主以平台未如约履行广告投放义务为由起诉平台返还广告费用；
二是联盟会员与平台之间的纠纷，如联盟会员起诉平台未及时支付相应费用。
因平台作为该模式下运营的核心，其掌握着广告投放的相关数据，广告主和联盟会员的举证难度较大，关键事实难以查清。
另外，各类主体之间往往不签订纸质合同，广告主和联盟会员想要使用广告联盟平台，一般须在平台注册账号，且必须接受平台制定的格式条款，方能使用平台的服务。一旦发生争议，对于该格式条款的效力如何认定亦为审理难点。
三、路径构建：
解决广告合同纠纷案件的对策建议
综上可见，广告合同纠纷存在诸多法律适用以及事实查明方面的重难点，同时也说明广告企业自身存在诸多亟待规范的问题，如置若罔闻，不仅将严重影响广告企业的持续经营能力，还将导致行业乱象丛生，不利于广告行业长远健康发展。
（一）
订约时尽到审慎注意义务，确保广告合同效力
1. 做好针对广告合同相对方的尽职调查
随着广告行业的迅速发展，广告合同的标的额随着广告内容呈现出融合化、多样化和精准化的趋势而逐年增加，因此，广告主体在选择合同相对方时须做好尽职调查，一方面可以此为依据确定是否建立广告合同关系、洽谈广告合同具体细节；另一方面可减少因对方违约而对自身造成的损失。
这一点对于中小广告企业尤为重要，如提前了解到某些规模较大的公司经常利用优势地位拒绝签订书面合同、拖延付款，此时中小广告企业可在充分判断风险的基础上选择是否与该公司建立广告合同关系。
广告主体在签订广告合同前应当了解的内容如广告合同相对方的注册资金及实缴情况、实际经营地、实际控制人及其他主要人员、关联公司等公司基本情况，涉诉情况和案件执行情况，以及其他可以反映经营现状、资金情况以及信用水平等的信息。
2. 明确广告合同相对方及经办人的身份
在广告合同司法实践中，部分关联公司之间共用工作人员的现象较为普遍，常见情形如广告合同一方的对接人员并未与最终实际签订广告合同的公司签订劳动合同，而是与关联公司签订劳动合同，由此导致涉诉后该实际签订合同的公司否认对接人员的身份，从而否认广告合同关系的成立。因此，在广告合同磋商时，必须明确广告合同相对方及其经办人的身份。
√ 第一，可要求对接人员出示相关身份证明如工作证、名片等。
√ 第二，应注意该对接人员的行为是否足以代表合同相对方，如该对接人员系通过合同相对方的企业邮箱进行电子邮件往来，或其能够提供合同相对方的相关资质证明等。
√ 第三，如有对方的关联公司或其他主体参与业务，则应以书面形式明确其与关联公司各自的权利义务。
此外，为减轻就对接人员的身份等方面的举证责任，可在订立合同时明确约定对接人员，并载明其具体的联系方式（电话号码、微信号、电子邮箱地址、通信地址等）及相应权限（如有），对人员变更、权限变更等的通知方式等亦应进行详细约定。
3. 签订书面广告合同并且细化关键要素
如需与合同相对方建立广告合同关系，尽量订立书面广告合同，一方面，须着重审查书面合同上的公司公章名称与洽谈相对方的名称是否一致，如果有不一致的情形，应充分预估相应风险；另一方面，因电子签章/签名在司法实务中易引发争议，应注意判断公章的真实性，如通过当面签订广告合同的方式排除假章以及彩印件的可能性。
为避免广告合同双方就合同履行细节产生争议，在签订书面广告合同时还应尽可能细化与合同履行相关的关键要素，同时应在表述上避免歧义，防止在广告合同履行过程中出现扯皮、推诿现象。
√ 第一，明确约定广告价款、广告费用支付条件、广告形式与内容、广告效果等，如详细约定影视作品中植入广告的时间点、时长、展现方式、演艺人员等。
√ 第二，明确约定双方的权利义务，特别是哪些义务属于决定对方合同目的的根本性义务。
√ 第三，明确约定违约责任，即在何种条件下，一方可以解除合同、要求违约方返还全部或部分广告费用、赔偿相应损失等。
√ 第四，明确约定免责事由，如通过场地媒介发布广告时，因政策原因等收回场地的，广告发布方可不承担违约责任。
√ 第五，针对广告合同履约过程中的变更和补充，应及时以书面形式予以确定，防止日后双方就该部分内容的履行情况发生争议。
需要说明的是，因越来越多的广告合同内容不再是七大广告业态中的一种，更多的是综合了广告设计、代理、发布等多项内容；再加上，因广告媒介的多样性，广告合同中义务也不再表现为单一性，如广告发布合同中约定硬广、电视节目中植入、口播等多项广告发布形式。
因此，在广告合同中明确各项合同义务以及各项合同内容的相应对价具有重要意义。一旦一方违反部分合同义务，相对方可以该部分的相应对价为基础要求违约方承担违约责任，在减轻举证责任的同时，最大限度地减少损失，保护自身合法权益。
4. 场地媒介设施的设立须提前取得审批
广告行业涉及的行政审批事项较多，尤其是基于场地媒介而发布的广告，在设置广告发布设施前需经相关行政部门审批。虽然广告发布方未经行政许可而设置广告发布设施的行为不会必然导致广告合同的无效，但广告发布方仍须承担相应的行政责任，轻则罚款，重则撤销广告位，影响后续的履约能力，进而导致违约责任的承担。
（二）
履约时遵守诚实信用原则，保存广告相关证据
1. 全面履行广告合同约定义务
随着技术的发展，广告发布形式不再局限于单一的硬广告，而是呈现“多样化”；而广告主体角色边界亦不断模糊，如在以整体营销为内容的广告合同中，广告发布方同时是广告策划方、广告设计方及广告代理方。无论是广告形式的“多样化”，还是广告主体角色的“融合化”，都要求合同主体必须全面履行合同约定的全部义务，否则仅可就其履行部分要求对方支付对价，此外还可能导致违约责任的承担，如达到根本违约的程度还可能导致广告合同的解除。
一方面，应提前做好审批或备案手续，减少纠纷的产生；另一方面，应尽量维护广告合同的稳定性，不要轻易因一般的瑕疵履行而随意解除合同。此外，在涉诉后，应遵守诚实信用原则还原相关事实，如一味否认或以不知情为由逃避法庭的事实调查，将大大降低其陈述的可信度。
2. 注意保存广告相关电子证据
广告合同履行过程中的电子邮件、微信、QQ等沟通记录是佐证履约情况的有力证据，尤其是新媒体广告，其本身都是以电子数据作为传输基础，若意图事后再收集整理相应的履约或违约证据将十分困难，因此广告合同主体须注意做好上述电子证据的留存工作，否则在诉讼中将陷入被动地位。
√ 第一，注意保存广告合同履行相关的证据，如完整保存原始电子邮件、微信记录、广告数据、监测报告等，以及广告合同相对方确认工作量或广告费用的书面函件原件等。
√ 第二，由于广告公司员工流动率较高，应加强对离职员工的管理，对于离职人员所负责的尚未了结的业务做好交接工作，接管其个人邮箱、微信、QQ等通信账户中与公司业务相关的内容，及时对相应电子文件做好留存工作。
√ 第三，对于合同相对方的违约行为，应及时提出异议，并留心保存相关的证据，为今后可能的诉讼作准备。
3. 及时监测记录广告发布情况
广告发布合同纠纷在全部广告合同纠纷中占比较高，而在此类案件中，委托方主张广告发布方未按约履行广告发布义务的情形非常普遍，但因广告具有即时性，广告发布方经常无法提供充分的证据证明其已按约履行广告合同义务。
√ 因此，第一，应在广告发布合同中约定由明确的第三方监测机构出具监测报告，作为广告发布方有无全面履行广告发布义务的依据，并就其监测范围进行明确约定，广告发布方在履行广告发布义务后应立即委托该第三方出具监测报告，并审查其监测内容是否涵盖了合同中约定的全部监测范围，如第三方监测机构存在技术障碍或资质问题时，应立即与委托方联系，更换第三方监测机构。
√ 第二，若无法就广告发布监测达成一致，广告发布方在履行发布义务时应设法多方记录发布情况，如对广告发布情况拍摄照片或视频，对网络发布情况进行截屏或公证，并且及时将上述资料发送委托方。
√ 第三，通过在广告合同中设置异议期条款，明确广告发布期满后一定期间对方若未提出异议，则视为广告发布任务完成，避免产生后续的争议。第四，在广告阶段性发布后，要求委托方就发布情况进行书面确认。
（三）
涉诉时及时进行违约救济，合理预估损失范围
1. 广告合同主体需及时主张权利
“是否存在违约行为”位列广告合同纠纷争议焦点的第一位，在前文已有说明，此处不再赘述。根据“谁主张、谁举证”的一般原则，须由提出对方违约的一方承担相应的举证责任。
因此，一旦广告合同相对方出现违约行为，应立即与其通过书面方式进行交涉，如发送书面函件、电子邮件等。
若双方可通过协商就相关损失问题协商一致，则可免去后续诉讼的困扰；若无法协商解决争议，因广告合同纠纷适用诉讼时效的一般规定，广告合同一方应及时通过诉讼维护自身合法权益，避免因时效经过而丧失胜诉权利。
2. 广告合同主体需收集损失相关证据
在广告合同履行过程中，因广告合同相对方的违约行为，使得另一方遭受损失的，受损一方除了注意保存与合同相对方的违约行为相关的证据外，还应积极收集证据以证明因对方的违约行为而导致的损失大小，以便在今后涉诉时作为要求对方赔偿损失的依据。
如因广告合同中违约一方的违约行为导致受损一方无法履行其与第三人之间的合同，而因此向第三人承担相应的违约责任等；又如广告合同中受损一方在多次催告违约方履行广告设计、发布等义务后，违约方仍未履行的，受损一方委托行业内同等资质及规模的公司进行广告设计、发布等而额外支付的广告费用等。
3. 广告合同主体需准确认识违约条款
司法实践中，广告合同主体往往在合同中约定畸高的违约金计算标准，若合同一方申请对违约金进行调整，法院一般会以实际损失为基础，结合广告合同双方的履约情况、过错程度以及行业利润等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则在法定范围内酌情予以调整。
因此，广告公司对违约金“以损失填平为主，兼具惩罚性”的功能应有充分认识，做到合理预期，避免在诉讼中因主张过高违约金而导致诉讼费、保全费等的额外损失。
（四）
外力协作：监管与服务两者并重
1. 行政部门的有力监管
因广告内容或与广告相关的事项常涉及行政审批或备案，因此行政部门的监管职责在很大程度上影响着广告企业的经营活动。如市场监督管理局主要负责对广告发布后与法律不相符的内容进行监督，即事中、事后监督。
虽然对于特殊类别的广告如医疗服务相关广告在发布前应向卫生行政部门申请审批，场地媒介相关设施在设立前应经过绿化和市容管理部门的审批，但所涉广告发布内容仍由市场监督管理局进行监督。
当前违法广告的监管重点和难点主要集中于各类新媒体广告，一方面是由于新媒体广告具有超越时空的物理属性，新媒体广告的广告发布者及广告主数量庞大，现有广告监管力量略显捉襟见肘；另一方面，新媒体违法广告更加隐蔽难以监管，如个人发布的微信朋友圈可能疑似广告且内容涉嫌违法，但由于微信朋友圈属于私人阵地，取证十分困难。
因此，对新媒体广告监管应坚持“以网管网”的思路，运用大数据分析、人工智能等现代技术手段，提高监管的精准度与灵敏度，全天候、多方位对新媒体广告进行监管；同时，应积极探索研究，针对各类隐蔽广告行为制定执法细则，依法查处各类违法广告。值得关注的是，全国互联网广告监测中心已在杭州市建成启用，即利用互联网技术监测广告违法情况，这将是加强监管的一个非常好的手段。
2. 行业协会的优质服务
因广告行业相较于其他行业更具备灵活性，而行业协会系依托广告企业而形成的自治组织，能够及时感知广告企业的需求和广告市场的变化，因此可与法律规范、政府监管形成互补。
广告行业协会应积极加强行业自律，充分发挥协会的组织力量，继续支持和保护广告业的健康发展，维护广告企业合法权益。
√ 一是制定行业标准及技术标准等作为法律规范缺位下的补充。
√ 二是参与广告前期审核，为广告公司提供相关广告内容合法与否的咨询服务。
√ 三是设立各类广告、各个环节的优秀人才库，用专业人才来加强对广告企业的指导。
上海市广告协会对此已经有了许多有效的探索：其下设的咨询服务部专为广告公司提供相关广告咨询服务，降低广告公司法律风险；其下设的培训部定期开展培训、举办考试和认证等，提升相关人员的广告从业水平，为企业培养广告专业人才；协会每年还举办多项重大广告活动如上海国际广告节等，为广告公司提供商机和国内外的合作交流机会，帮助广告企业提升和转型。
四、未来展望：
广告行业的发展之路
（一）
实现广告业务转型升级，推动行业融合化发展
快速迭代的技术与变幻莫测的市场，使广告行业经历着严峻的考验：一方面纸媒、广播等传统媒体衰落明显，难见昔日荣光；另一方面新媒体广告迅速发展，但后续增长乏力。
广告行业竞争日益激烈，广告主体正在不断寻求最低成本的经营模式，从而成为全内容与全渠道的整合者，如为广告主提供包括广告设计、广告发布、广告代理等广告整体营销服务。
因此，广告企业应当顺应消费市场的发展规律，结合自身实力情况，实现业务转型升级，以适应更广阔的市场需求。正是广告企业的业务转型升级，推动了广告主体角色的“模糊化”和广告业态的“融合化”发展。
（二）
深耕广告业态细分市场，推动行业精准化发展
在七大类广告业态中，广告服务类企业发展迅速。这是由于社会分工的精细化对广告行业提出了精准化发展要求，即广告须最大限度地匹配广告主的需求、精准投放于目标受众人群。
广告行业正在快速实现精准化发展，而这种精准化发展主要得益于广告服务类企业的大数据分析和人工智能技术的加持。通过深入了解和分析用户需求，精准定位目标消费群体，针对目标用户行为进行精细化分析，实现精准化营销。
因此，广告企业应在业务转型升级的基础上，集中优势资源，深耕于某类广告细分市场，通过增强精准化营销能力，以提升市场竞争力。
（三）
发挥广告行业特点，助力打造卓越营商环境
广告是大众了解事物最直观的路径。因此，广告行业就像温度计一样，能够较为精准地测量产业的生态，尤其在文化产业中占有举足轻重的地位，同时对其他行业的发展起着重要作用。
可以说，广告行业的健康发展对于经济的持续健康发展乃至卓越的营商环境的构建都起着不可忽视的作用。要充分发挥广告行业的特点，通过多维度、深层次的解决广告行业在发展中遇到的困难，不断规范广告企业的经营行为，进而持续优化营商环境。
附：广告合同纠纷典型案例
案例一：广告合同关系的认定
——某广告有限公司诉某家居贸易有限公司广告合同纠纷案
【基本案情】
2014年6月，宋某代表被告某家居贸易有限公司与原告某广告有限公司通过电子邮件进行沟通，具体就被告2014至2015年度互联网广告投放的招投标等事宜以及广告投放细节、预算、数据、费用等广告合同履行的事实进行协商。双方商定后并未订立书面的广告合同。后原告根据宋某的要求按约履行了广告投放义务，并向宋某发送电子邮件要求确认广告费用。
次日，宋某回复确认上述费用。但此后被告一直未支付该广告投放费用。原告经催讨未果，诉至法院，请求判令被告支付上述广告投放费用，并赔偿利息损失。
被告抗辩，原、被告之间不存在广告合同关系，宋某并非被告员工，因此被告并非适格主体。经查，宋某未与被告签订劳动合同。最终，法院判决支持原告的全部诉讼请求。
【裁判要点】
在广告合同双方当事人未订立书面合同的情况下，合同关系是否成立需通过事先磋商过程、相关书面文件、具体业务往来、对接人员身份等综合判断，不能仅以对接人员的劳动关系作为确定合同相对方的唯一依据。
在主张合同关系成立一方已提供初步证据时，否认合同关系成立一方简单以“不清楚”“无法核实”“无义务核实”“无法通知”否认存在合同关系，且未能提供相应反证，应承担举证不能的不利后果。
广告合同纠纷案件中证据多为电子数据形式如电子邮件等，对于证据真实性的判断应当综合考量证据形式、其他证据能否予以佐证、双方当事人的当庭陈述等。
【风险提示】
如案例所示，原告在广告业务洽谈过程中一直是与宋某进行联络，但宋某没有同被告签订劳动合同，原、被告又未签订书面广告合同。这就直接导致原告面临着广告合同关系不被认定的风险。因此，在订立广告合同时，须尽到审慎义务。
1.核实对接人员身份
可通过直接或间接方式识别对接人员身份，从而明确广告合同相对方。前者是指对接人员能够出示相关身份证明如工作证、名片等；后者是指对接人员的行为具有足以代表广告合同相对方的外观，使广告合同一方对此外观产生合理信赖，如本案中的宋某通过被告的企业邮箱与原告进行电子邮件往来，同时曾向原告提供被告的资质证明等。
2.对广告合同相对方作尽职调查
在“互联网+”的时代背景下，在签订书面广告合同前运用大数据核查广告合同相对方的具体情况非常必要，特别是要掌握实际经营地、实际控制人、关联公司情况、涉诉情况以及案件执行情况等，以衡量对方的履约能力以及诚信情况，从源头控制风险。
3.签订书面广告合同
未订立广告合同的双方在涉诉后就合同约定内容各执一词的情况时有发生，因此签订书面广告合同可以最大化地减少这些争议。在签订书面广告合同时需要特别关注的是公章的真实性，以及合同首部或尾部载明的相对方公司名称是否与其加盖的公章相一致。
案例二：违约行为的认定及违约责任的承担
——某科技股份有限公司诉某传媒集团有限公司广告合同纠纷案
【基本案情】
2015年12月，原告某科技股份有限公司与被告某传媒集团有限公司签订《互动业务合作合同书》，约定原告独家代理被告所经营的十家电视频道在手机端的广告投放业务，包括“微信摇电视”互动功能及被告自主开发的APP电视互动功能，互动内容为电视观众通过参与投票、竞猜、抢购等手机端互动来获得奖品。
嗣后，系争广告的投放一直持续到2016年7月。原告按约支付了履约保证金以及截至2016年4月的广告发布费。原告认为被告存在如下违约行为致使其业务严重受损：1.在原告不知情和未经许可的情况下，擅自利用微信二维码“扫一扫”进行广告投放；2.“微信摇电视”业务部分延迟开通，未达到合同约定的互动效果；3.未交付其自主开发的APP等。
故原告诉至法院，要求被告返还已支付的全部款项，并赔偿违约金。审理中，被告认为原告已确认其取得并使用了“微信摇电视”功能，被告已按照合同约定履行，相反原告仅支付部分广告发布费，未按约付款，显属违约，故被告提出反诉请求，要求原告支付剩余广告费和违约金，并同意将原告已支付的履约保证金用于扣抵广告费。
经查，原告对第三方平台的回看情况等进行公证，但均因未当场保存相关证据而导致广告内容无法显示。
最终，法院判决：1.驳回原告的本诉请求；2.原告支付被告以已支付履约保证金抵扣拖欠的广告费后尚欠的广告费用；3.驳回被告的其他反诉请求。
【裁判要点】
本案是新型广告投放的典型案例，在证据和事实认定上与传统广告业务截然不同，不能简单通过监播手段来判断广告投放是否已按约完成，更需兼顾新型广告自身实时性强、技术性高的特点。对于广告投放是否达到互动效果、是否属于合理的操作路径，应予以全面考量。
同时，在判断是否构成根本违约时，应根据当事人的业务范围、订单内容、受损程度以及广告投放的技术特征等方面考察当事人订立合同的目的是否实现。
【风险提示】
如案例所示，因新媒体广告存在实时性强、技术性高的特点，原告在审理中仅依据第三方平台回看或监播报告证明其主张，其在合同履行过程中未适当保存履约相关证据，致使其在审理中提供的证据无法证明其主张。对于原告主张的被告其他违约行为，或未在合同中明确约定被告有此项合同义务，或即使约定该义务但未约定被告在违反该合同义务时构成根本性违约情形。
这就直接导致原告面临无法证明被告存在违约行为的风险，同时还会因拒绝付款而须承担一定的违约责任。因此，在订立广告合同时，须细化关键要素；在履行广告合同时，须保存相关证据；在行使抗辩权时，须权衡双方违约。
1.细化关键要素
为避免广告合同双方就合同履行细节产生争议，应在书面广告合同中尽可能细化与合同履行相关的关键要素，如双方的权利义务，尤其需要明确哪些义务的违反将导致广告合同的解除等。
2.保存相关证据
如今广告合同的履行多涉电子数据，故在证据保存方面需更加留心。一是完整保存与广告合同履行相关的全部证据，即从广告合同磋商之日起至合同终止之日的所有证据，包括电子邮件、微信记录、监测报告以及书面函件等，形式上应具备连续性，以便涉诉后证明自身的履约情况，同时证明对方的违约情形；二是注意保存证据原件，若原件不易保存，应及时采取公证等手段保全证据。
3.权衡双方违约
在广告合同相对方构成违约时，一方可行使抗辩权，但应综合考虑对方的违约行为以及自身行使抗辩权给守约方造成的实际影响，还应权衡双方的履约情况以及过错大小等内容，否则若对方仅为瑕疵履行，而自身行使抗辩权构成根本性违约，可能面临更大的损失。
案例三：广告发布义务的证明
——某文化传媒有限公司诉某广告有限公司广告合同纠纷案
【基本案情】
2014年10月1日，原告某文化传媒有限公司与被告某广告有限公司签订《广告发布合同（单一品牌）》，约定被告在原告投资、制作的某频道电视节目中发布某品牌产品的电视广告；合同有效期为2014年10月1日至2014年12月31日，合同总金额为1,800万元，被告享受合同总额10%的返点优惠，该优惠在被告付款上体现；具体广告发布以双方签字盖章的排期表为准；原告须提供权威机构的监测报告等。
与此同时，原告与案外人某广播电视集团有限公司也签订了一份《广告发布合同（单一品牌）》，约定原告委托案外人在同一频道发布同一品牌产品的电视广告，合同总金额为1,620万元，案外人有义务向原告提供某监测机构的监播数据；合同的其他内容同原告与被告之间的广告发布合同内容。
合同签订后，原告安排了涉案广告的发布事宜，原告与被告通过电子邮件及短信等方式就涉案广告发布第一期至第七期每期的权益进行了沟通，第八期至十二期的各方协商确认过程则未见电邮或其他书面材料记载。2018年，监测机构就涉案广告出具两份监测报告，载明统计范围只包含商业广告，两份报告就同一时间点的广告在同一栏目项下的内容记载存在不一致。
因被告仅支付了部分广告费用，而原告向案外人支付了1,620万元，故原告诉至法院，请求判令被告支付原告拖欠的广告发布费，并赔偿相应的资金占用费。被告辩称，根据原告提供的证据，其未履行双方约定的大部分权益内容，存在漏播错播情况，且合同履行过程中原告亦未向被告提供监测报告，被告不知道也无从知晓原告是否按约履行了合同。最终，法院判决支持原告的部分诉讼请求。
【裁判要点】
本案所涉电视广告发布的形式除了以往传统的电视广告外，还包含了“1/6压屏条”“口播”“片尾鸣谢”“片头5秒标版”“植入”“创意中插”等新类型的广告发布形式。
因此，认定委托方是否应当支付全部广告费用的前提是判断广告发布方有无完全履行合同约定的全部投放义务，即应全面审查合同约定的所有广告形式项目的履行情况。
审理中，广告发布方据以证明其已全面履约的证据除了双方阶段性的确认外，通常还有双方约定的第三方监播机构出具的监测报告。在判断第三方出具的监测报告是否可以作为广告发布方已全面履行广告发布义务的依据时，应当考虑监测对象是否已经包含了合同约定的全部广告形式，如未包含全部，则应考察未包含的原因是以现有技术无法监测到该形式的广告，还是因广告发布方未及时保存证据（如未按约委托监播机构出具监测报告）而导致客观上监测不到该广告。
此外，原告与案外人的合同与本案系争合同系两个独立的合同，各自的合同主体有独自的商业判断，加之他案合同的约定明显不符合市场经济规律，有悖常理，因此原告与案外人的合同履行情况不能旁证本案广告发布义务的履行情况。
【风险提示】
如案例所示，广告合同中约定了多种广告发布形式，并约定了原告应向被告提供第三方权威机构出具的报告。这虽是对原告义务的约定，但按约履行该义务对原告而言亦是一种保障，即涉诉后利于原告举证。
在审理中，原告仅能证明其部分履约情况已得到被告的确认。同时，其提供的监播报告亦仅针对硬广部分（而剩余其他形式的广告以现有技术可以实现监测），因此原告提供的证据无法证明其已全面履约。
综上，种种因素导致原告陷入履约事实难以证明的困境，原告应按照证据规则承担部分举证不能的责任。因此，在履行广告合同时，应注意全面履行合同义务，并提高证据意识。
1.全面履行合同义务
广告投放的目的在于获得客户对品牌的认同，从而达到扩大品牌及企业影响力的效果。随着技术的不断发展，广告发布形式不再局限于单一的硬广，而是呈现“多样化”和“融合化”。无论是广告形式的“多样化”，还是广告主体角色的“融合化”，都要求广告合同主体必须全面履行合同约定的全部义务，否则仅可就其履行部分要求对方支付对价，并且还可能会承担相应的违约责任。
2.提高证据意识
如今的电视广告形式多样，大多具有即时性，通过事后监测或回放等并不一定可以全面反映广告发布当时的实际情况。因此，广告发布方须提高证据意识，在履约当时即注意收集和保留证据，以免在日后涉诉时因证据不足而承担举证不能的后果，增加败诉风险。
一是在广告发布合同中明确约定由某一家第三方专业监播机构监测广告合同发布情况，这既符合行业惯例，也可避免广告合同双方因认定标准差异而各执一词。
二是对照合同中约定的全部广告发布形式，就第三方专业监播机构的监测范围进行明确约定，如未涵盖合同中约定的全部广告发布形式，应评估相应风险。
三是广告阶段性发布后应立即委托该第三方出具监测报告，或者要求委托方就发布情况进行书面确认。
来源｜上海市静安区人民法院
责任编辑 | 邱悦
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