时间：2022-09-23 08:01:08来源：法律常识
聂彦萍上海市海华永泰律师事务所律师；
殷慧娟上海市海华永泰律师事务所律师。
内容摘要
《营商环境报告》对推动和限制商业活动的监管规则进行考察，以期帮助政府发现行政过程中存在的问题并加以改正。以损害公司利益责任纠纷为例，实践中，董事、监事、高管人员违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，因此，问题的关键不在于忠实义务法律内涵的界定，而在于发现这些行为的事实。正因为董事、高管违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，在此情形下，继续要原告举证，不但加大了原告维权的难度，也不利于惩戒中饱私囊、损害公司利益的行为。世行报告中董事责任程度指数，以提升董事责任程度作为指导思想，加强董事、高管的忠实勤勉义务的司法裁判能力，提升董事高管的职业素养和职业道德水平，关乎营商环境的实质，应提高到相应的高度。
最近，笔者研读了罗培新教授著作的《世界银行营商环境评估》，也仔细学习了最高人民法院于2019年12月26日发布并于2020年5月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）。作为以维护企业、企业创始人为目标，长期协助企业对未尽职董事、高管进行追责的执业律师，对此问题进行了思考。
一、营商环境在保护少数投资者领域的关注点
（一）营商环境报告简介
“营商环境”一词，来源于由世界银行集团国际金融公司从2002年开始进行的“Doing Business”项目调查。世行以严谨的研究方法为基础，就商业法规和产权保护提供量化指标，收集了来自11个商业监管领域详细而客观的数据，并对从阿富汗到津巴布韦的190个经济体进行横向与纵向比较。营商环境指标被用来分析经济表现以及什么样的商业监管改革有效、在什么情况下有效和为什么有效。这个项目最终形成每一年度的《营商环境报告》，报告覆盖了影响企业生命周期的11个领域的监管法规，它们是：开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同、办理破产和劳动力市场监管。
《营商环境报告》对推动和限制商业活动的监管规则进行考察，以期帮助政府发现行政过程中存在的问题并加以改正。该报告致力于通过研究各时期不同经济体商业监管中具有可竞争性、可对比性以及可改革性的且能够进行量化的部分来衡量监管过程。
（二）营商环境关于保护少数投资者指标的关注内容
世行《营商环境报告》中关于“保护少数投资者”的指标，主要是衡量某一国家或经济体对上市公司管理层、实际控制人与公司开展不正当自我交易行为的规制程度。该指标下有两组二级指标，一组指标为“纠纷调解指数”，用来衡量在利益冲突的情况下少数持股者受到的保护，其下包含三个三级指标：关联交易披露程度指数，董事责任程度指数和股东诉讼便利指数；另一组指标为“股东治理指数”，用以衡量在公司治理结构中股份持有人的权利。其下同样包含三个三级指标：股东权利指数，所有和管理控制指数和公司透明度指数。每一个指标下包含多个问题，层层递进。
（三）就保护少数投资者指标，世行2018年度对中国的部分建议
在2018年度的营商环境报告中，世行针对“保护少数投资者”这一个项目，给予中国的十六条建议，为本文说明观点，我们节选了其中五条建议，分别是：
1.检查关联交易的审批程序
世行建议，为了在保护少数投资者的同时，我国应给予经营管理更多的弹性。建议政府可以根据交易规模的大小和公司类型的不同（私人vs上市）提供更清晰和有效的关联交易审批程序。
同时，就大型非上市公司，所有的关联交易均可以由董事会审批，并排除利害相关方的表决权。就上市公司，对于占公司资产比例超过5%的关联交易必须由股东会审批，不到5%的关联交易可以由董事会审批。以上情况下相关利益方均不应给予表决权。
2.审阅在不公平关联交易发生时公司董事的责任体制
世行认为，虽然我国公司法对董事责任进行了规定，但是法律并没有全面地规定在不公平交易发生时的董事责任，相反，马来西亚或新加坡等国家在这个项目下对董事的责任有更高的要求。在这些国家，董事即使遵循了关联交易的审批程序，仍然需要对该交易可能产生的负面结果承担责任，除非其在董事会上对该交易持反对意见。
3.考虑在公司法中对董事的角色和主要功能进行更明确的定义
世行认为我国对董事的诚信义务和角色定义的比较模糊。在世界上许多国家，董事都没有像控股股东一样扮演中心的、战略性角色，管理层倾向于控制所有的决策决定权，在公司结构中造成一种角色和责任的模糊现实。为了在公司组织架构中重新定义董事的位置，董事需要承担特定的主要功能：包括审阅和指导公司战略、风险政策、商业计划；设定经营目标，监督公司运营；审阅主要的资本支出。董事的明确职责应规定在公司法中，或在法理或其他类似方法的发展过程中制订出的标准中。
以下的功能需要包含在相关公司法中：
（a）董事会应负责公司的战略目标。董事会应具备为公司提供愿景、任务和目标的战略功能。这些应该与公司的CEO和其管理团队进行沟通。
（b）董事会应负责对管理层进行监管，并监督公司战略的实施。这也许是董事会最重要的功能。董事会应负责管理层的聘请、监督、评估和报酬。
（c）董事会应监督公司治理实践的有效性，包括持续的审阅公司的内部结构，以保证在整个组织中具备清晰的管理层责任承担方式。
（d）董事会应保证主要高管和董事的薪酬与公司和其股东的利益保持一致。包括制定的薪酬政策将薪酬与表现挂钩，并包括强调公司长期利益的衡量标准。
（e）保证公司董事的提名和选举程序正式、透明，包括（i）董事具备明确的职责来保证选举程序透明且得到尊重；（ii）可以决定新的董事所需具备的合适的知识、能力和专业，以补充现有董事的技能，并因此为公司提供潜在的增值。
（f）保证公司会计和财务报告体系的完整性，包括审计程序的独立性，设定合理的控制体系，合规性。
（g）董事会应监督披露和沟通流程。新西兰和英国的公司法就董事会的角色和职责进行了广泛的定义。
4.在证据交换阶段，允许诉讼的任意一方通过向法官请求获得对方持有的与争议相关的任何文件证据
世行认为，根据我国2008年施行的证据规则，无相关条款规定在证据交换阶段当事人可通过向法院申请的方式强制相对方提供任何与案件相关的证据，而上述条款的制订非常重要，因为被告掌握着所有能证明其行为对公司所造成的损害的相关证据。法国和英国民事诉讼程序提供了丰富的渠道获得文件证据。
5.允许原告从被告处获得一系列的文件，而无需列明具体的文件
世行认为，根据我国2008年施行的证据规则第18条规定，当事人申请人民法院调查搜集证据的，应当提交书面申请且申请书应对拟调查证据进行明确定义（比如日期、名称、文件编号等）。同时世行认为，为了更方便在诉讼中获得公司文件，我国民事程序规则可以允许各方要求一系列文件而不是明确定义具体的文件。
法国和英国民事程序对此提供了许多方法。
二、损害公司利益的过去和未来
损害公司利益责任纠纷是民事诉讼案由规定中的其中一个案由，主要针对公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。近些年来，笔者接触了大量的董事、高管损害公司利益的案件，为此，我们还曾专门就损害公司利益责任纠纷案件的司法现状和处理建议，整理了白皮书，以下内容是节选自白皮书中的内容。
（一）用数据说明2014-2018年损害公司利益责任纠纷判决案件审理情况
1.损害公司利益责任纠纷判决案件审级分布情况
上海地区法院2014年至2018年作出损害公司利益纠纷判决一审二审共计506份，其中一审判决有300份，占比59.29%，二审判决有203份，占比40.12%，再审判决有3份，占比0.59%。北京地区2014年至2018年损害公司利益纠纷一审二审判决共计186份，其中一审判决有123份，占比66.13%，二审判决有62份，占比33.33%，再审判决有1份，占比0.54%。
2.损害公司利益责任纠纷判决案件一审支持比例低，案件难度高；损害公司利益责任纠纷判决案件二审维持原判比例高，二审改判难
上海地区300份一审判决中，全部驳回117份，占一审判决的40.67%；全部或部分支持122份，占一审案件的39%；其他案件61件，占一审判决的20.33%。北京地区279份一审判决中，全部驳回132份，占一审判决的47.31%；全部或部分支持145份，占一审案件的51.97%；其他案件2份，占一审判决的0.72%。
上海地区203份二审判决中，维持原判124份，占二审案件的61%；其他48份，占二审案件的；改判48份，占二审案件的15%。北京地区183份二审判决中，维持原判148份，占二审案件的；其他2份，占二审案件的1.09%；改判33份，占二审案件的18%。
3.2014-2018年损害公司利益责任纠纷判决案件标的较大，给企业造成较大损失
（1）上海地区损害公司利益责任纠纷判决案件标的额分布情况
上海市法院作出的判决书中诉讼标的额50万元以下的162份，占41.97％；标的额100万元至100万元的49份，占12.69％；标的额100万元至500万元的109份，占28.24％；标的额500万元至1000万元的32份，占8.29％；标的额1000万元至2000万元的14份，占3.63％；标的额2000万元至5000万元的12份，占3.11％；标的额5000万元至1亿元的8份，占2.07％。
（2）北京地区损害公司利益责任纠纷判决案件标的额分布情况
北京市法院作出的判决书中诉讼标的额50万元以下的260份，占58.69％；标的额50万元至100万元的66份，占14.9％；标的额100万元至500万元的79份，占17.83％；标的额500万元至1000万元的18份，占4.06％；标的额1000万元至2000万元的14份，占3.16％；标的额2000万元至5000万元的6件，占1.36％。
4.2014-2018年损害公司利益责任纠纷判决案件总量逐年增长
上海北京两地法院作出的裁定书共计1080份，其中上海地区法院作出的损害公司利益责任纠纷裁定书670份，北京地区410份，每年的数量变化趋势如下图。
5.涉嫌侵害方式多样
经统计，董事、高管侵害公司利益的行为主要包括以下几种：侵占公司财产、竞业禁止、擅自出借资金或提供担保、以不合理价格关联交易及其他违反忠实、勤勉义务的行为等。北京市法院做出的186份判决中，涉侵占公司财产案件19份，占10.22％；涉竞业禁止纠纷32份，占17.2％；涉擅自出借公司资金或为他人提供担保的案件9份，占4.84％；涉以不合理价格关联交易13份，占6.99％；而随着商业形态的多样化，董事、高管违反忠实义务的行为方式也日趋复杂，涉其他类型违反忠实义务的判决也有113份。
（二）用实例说明损害公司利益责任纠纷有多难
法院在审理损害公司利益责任纠纷案中，举证责任主要在于原告，但当损害公司利益的行为发生时，证据往往由被告掌握，或者相关行为由被告实施，原告提供的证据只能构成合理怀疑，并不足以认定原告主张成立。基于过去的证据规则，法院并不会将举证责任转移至被告。笔者承办的几起损害公司利益责任纠纷案，可供参考：
1.上海徐汇法院审理的上海普联房地产开发有限公司与张如熙、丁锡满等损害公司利益责任纠纷案中，李家东、汤校良系普联公司高管，张如熙系普联公司原法律顾问，李家东、汤校良和张如熙、丁曦满等人共同设立与普联公司形成竞争关系的尚盈公司，并以尚盈公司名义与普联公司签署协议，以买断经营权的方式将普联公司的物业交由尚盈经营，造成普联公司数百万元损失。法院并未关注到关联交易的价格是否公允，对被告的抗辩观点均予以支持，驳回原告的主要理由是原告并未提供足以证明被告损害公司利益的证据。但，在策划设立尚盈公司，攫取普联公司利益的整个过程，都是被告在原告普联公司任职期间所为，作为高管他们又轻易地拿走了对他们有用的所有证据。因此，该案件原告败诉，而且按照当时有效的证据规则，原告永远没有机会赢得诉讼，将“硕鼠”绳之以法。
2.上海浦东新区法院审理的上海证大物业管理有限公司与张霞等损害公司利益责任纠纷案。张霞在担任证大物业公司董事长期间，从竞争对手临客嘉公司取得55万元收入，后，又将证大物业公司员工统统带去临客嘉公司任职。此55万元收入，究竟是什么钱，除非临客嘉与张霞之间进行举证，否则外人永远不可能知道该收入系何等用途。但就张霞在任职期间从竞争对手处取得收入的行为，任何一家具有经营常识的企业，都会认为张霞的行为违反忠实义务，但法院仍然以证据不足为由，驳回原告起诉。
3.无锡法院审理的江苏腾云创智信息技术有限公司与潘峰、刘德胜等损害公司利益责任纠纷案。潘峰原系腾云创智公司高管、董事，在职期间，与刘德胜等人共谋成立公司，利用其对接项目方的便利条件，让项目方与腾云创智公司解除合作，将该合作项目的商业机会留给了潘峰和刘德胜等人与他人合资的恒云太公司，应已构成攫取公司商业机会的行为。但是法院仍然以举证责任为由，驳回原告起诉。
类似案件，类似案情，导致企业在遭遇董事高管侵权时望而却步，不敢再提起诉讼，避免败诉结果。但是，究其根本，是法院在处理相关案件中，仍然将举证责任归咎于原告，原告的举证责任，恐已不是高度盖然性，而是要求原告举证要达到事实清楚，证据确凿充分，对于可在一定证据基础上，根据日常生活经验综合判断“推定”的案件，法院仍然要求原告进行充分举证。
当然，也有法院有创新之举：
上海二中院在审理“瓦纳特媒体网络有限公司（Walnut Media Network，INC）诉吴敏春（Michelle Minchun Wu）等损害公司利益责任纠纷案”中，有一段评价值得推广，“董事、监事、高管人员对公司的忠实勤勉义务一直以来都是公司治理研究中的核心命题和普遍性难题，其核心是解决董事、监事、高管人员与公司的利益冲突问题，实现公司与个人之间的利益平衡。本案主要涉及忠实义务，是指董事、监事、高管人员在执行公司职务时，应最大限度地为公司最佳利益努力工作，不得在履行职责时掺杂自己的个人私利或为第三人谋取利益，当其自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先，具体而言，不得在公司不知道或未授权的情况下取得不属于自己的有形利益（诸如资金）及无形利益（诸如商业机会、知识产权等）。实践中，董事、监事、高管人员违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，因此，问题的关键不在于忠实义务法律内涵的界定，而在于发现这些行为的事实。本案就是通过司法审计途径，在理清账目的基础上，通过包括审计人员在内的各方人员的当庭质证环节，运用证据规则，最终判定被告吴敏春存在违反忠实义务的行为。法律上，追究该行为责任的原则为过错原则，即相关行为存在故意或过失。鉴于被告吴敏春面对审计结论及原告的大部分追责主张，无法做出合理解释，亦无法自证其行为系来自原告公司授权而不存在过错，故可认定被告理应就其违法行为承担赔偿责任。
在现代市场经济的运作中，诚信经营将越来越为社会所重视，“受人之托忠人之事”不仅是道德义务，更是特定情形下的法律义务。本案被告吴敏春以归国引进人才身份长居于国内，并获科委各类奖项，类似此种利用归国高知身份中饱私囊、损害公司利益的行为并非个案，本案的处理对于遏制此类损害公司利益的行为具有一定积极意义，对此类现象也有一定的社会警示作用”。
正因为董事、高管违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性，在此情形下，继续要原告举证，不但加大了原告维权的难度，也不利于惩戒中饱私囊、损害公司利益的行为。世行正是关注到了原告在此类案件中无法取得应有的证据，所以才没有给与中国相应分数。
从世行营商环境报告的出台，到现在，中国政府确实做了很多改革措施，在保护少数投资者领域，2019年4月28日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称《规定》），《规定》共六条，主要对履行法定程序不能豁免关联交易赔偿责任、关联交易合同的无效与撤销、董事职务的无因解除与离职补偿、公司分配利润的时限、有限责任公司股东重大分歧解决机制等方面的问题作了规定。更重要的是证据规则的出台，给损害公司利益责任纠纷的解决，对于重新树立职业经理人的职业道德规范，对优化营商环境是一剂强心针。
三、新证据规则给损害公司利益责任纠纷带来了福音
2019年12月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称《证据规则》），此次证据规则中修订和新增的一些条款，正式响应了世行营商环境报告中对中国的建议。
（一）完善“书证提出命令”制度，扩展当事人收集证据的途径
按照新证据规则，针对损害公司利益责任纠纷案，原告可以在掌握基础证据的情况下提起诉讼。法院受理案件后，原告可以根据新《证据规则》第45条，申请人民法院责令对方当事人提交书证的，原告提交的申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。
被告如果否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。
如前文所述无锡法院处理的案件中，原告可以根据新证据规则第47条要求被告提供其于2015年12月20日签订的《江苏恒云太信息科技有限公司股权转让协议》中记载的，被告于2015年9月21日通过其设立并控制的中智公司与开益禧（无锡）有限公司于签订了《关于共同投资设立新公司开展云计算业务合作协议》。这一份证据开示，必将就原告的主张提供有力的助力，足以证明被告董事在公司任职期间攫取公司商业机会的恶意。
（二）举证责任的删除与适用
过去的证据规则，尤其是被删去的第2条第2款，过于加重了原告的负担，被告只需要反对反驳甚至无需举证，就轻而易举赢得了诉讼，可以说是躺赢。
新证据规则删除了原证据规则第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，以及“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”这一规定。
虽然民事诉讼法第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，并未删除。但基于民事诉讼法第64条第2款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”。
但从上述删除的内容来看，已经不再强调负有举证责任的当事人不利后果，再看新证据规则第48条，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。
以及第95条一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。
对于控制证据拒不提交的，法院将不再手软，轻则令其举证，重则，让其承担不举证的法律后果，认定原告该主张成立。
（三）法庭上必须诚实信用
在损害公司利益责任纠纷案庭审中常常有种现象，当事人或代理人对于对方主张的于己不利的事实既不承认也不否认，根据新证据规则第四条，如果经审判人员说明并询问后，仍然不明确表示肯定或者否定的，就视为对该事实的承认。
更进一步的是，新证据规则加重了法庭上的诚实信用原则，做虚假陈述妨碍人民法院审理案件的，法院可以进行处罚，甚至虚假诉讼可以入罪。此举算是净化法庭之举，让法庭不再成为说谎者撒野的地方。
总结
法治是最好的营商环境，良好的营商环境离不开司法的保障。在过去多年的司法实践中，面对大量因举证责任原因导致败诉的董事高管被诉案件，从社会环境层面，是企业过于苛责董事高管，还是仅仅企业不掌握由董事高管掌握的证据而导致败诉，不管怎么说，董事高管行为举止失当必将实质损害企业利益，而且给企业造成的损失也不仅仅其诉状上的数字。
司法裁判是最后的救济途径，但是司法裁判结果也是指引商事行为的一杆秤。当企业提出对曾经无比信任而今又背信弃义的董事、高管提出诉讼、追究责任的时候，有多少案件是企业无端滥诉，当我们去翻看很多裁判案例时，如果事实得以认定，几乎所有董事、高管都应当被追责。认定事实的基础，就是证据。而证据、事实较为隐蔽，无论是最高院出台公司法解释五，还是民事诉讼证据规则，都需要法院、审判法官主动要求被诉董事高管对其行为适当性进行充分举证，论证其行为满足、符合忠实勤勉义务，需要增强对董事高管的约束性，从而提升民商事审判对董事、高管的不当行为加以制裁为着眼点的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。
世行报告中董事责任程度指数，以提升董事责任程度作为指导思想，加强董事、高管的忠实勤勉义务的司法裁判能力，提升董事高管的职业素养和职业道德水平，关乎营商环境的实质，应提高到相应的高度。司法解释对中小投资者权益保护等相关制度进行完善，可以更加有效地维护社会关系稳定和生产生活秩序，增强市场交易的可预见性，对打造法治化、国际化、便利化的营商环境具有重大意义。新证据规则，让提高董事高管的职业道德，优化营商环境更加可期。
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《上海法学研究》集刊2020年第18卷目录
